Os contratos futuros sob a ótica da análise econômica do direito

Tomás Carvalho

23 de abril de 2024

Future contracts under the economic analysis of law

Paulina Pena de Ávila
Pós-graduada em Direito Empresarial pelo Centro de Atualização em Direito (CAD – Universidade Fumec). Especialista em Direito Societário Aplicado pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC). Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (FDMC). Advogada na área de Direito de Empresa, consultora jurídica no Martins, Carvalho e Santiago Advogados. Controller jurídico-administrativo na VTR Soluções Ltda. Assessora jurídica do Gabinete da Vereadora Fernanda Altoé (Partido Novo). paulinapenaavila@gmail.com

Tomás Lima de Carvalho
Mestre em Direito Privado pela Universidade Fumec. Master Business of Administration (MBA) em Direito da Economia da Empresa pela FGV-RJ. Especialista em Direito Societário Aplicado pelo IBMEC. Graduado em Direito pela Universidade Fumec. Advogado na área de Direito de Empresa, sócio no Martins, Carvalho e Santiago Advogados. Diretor Jurídico estatutário na Seven Capital Participações S.A. Professor de direito empresarial e societário em cursos de graduação e pós-graduação em Direito. tomas@mcsadv.com.br

PALAVRAS CHAVE:

Contratos Empresariais. Contratos Futuros. Direito Civil. Teoria da Imprevisão e Onerosidade Excessiva. Análise Econômica do Direito.

Key-words:

Corporate Contracts. Future Contracts. Civil Law. Unpredictability Theory and Excessive Onerosity. Law and Economics.

RESUMO:

A eventual revisão de Contrato Futuro pode ser vista como um entrave à segurança jurídica, pelo desequilíbrio das relações, e para o próprio fomento do agronegócio. Por se tratarem de típicos contratos empresariais ou civis, em que há a concreção da autonomia da vontade e da obrigatoriedade do pacto, e dada a celebração de Contrato Futuro, cujo risco é circunstância intrínseca do negócio, devidamente anuído e aquiescido pelas partes contratantes, a ocorrência de qualquer circunstância no mercado que implique em variação de preço, câmbio, oferta, demanda, produção, insumos etc., não têm o condão de legitimar uma eventual pretensão de modificação do contrato, especialmente das bases contratuais bilateralmente definidas, sob pena de violar a segurança jurídica do negócio jurídico, aumento dos custos de transação para as partes contratantes e o prejuízo ao interesse coletivo e ao próprio Agronegócio.

Abstract:

The possibility of a legal revision into Futures Contract can be seen as an obstacle to legal certainty, due to the imbalance in relations, and for the very promotion of agribusiness. Future Contracts are typical business or civil agreements, in which there is the realization of the private autonomy and the agreement’s enforce obligation. So, a Future Contract represents an intrinsic risk of the business, duly acknowledge and agreed upon by the contracting parties. Thus, the occurrence of any circumstance in the market that implies price variation, exchange rate, supply, demand, production, inputs, etc., do not have the power to legitimize any legal claim to modify the contract, especially the contractual bases that were bilaterally defined, under penalty of violating the legal security of the legal business, increasing transaction costs for the contracting parties and the damage to the collective interest and to Agribusiness itself.

SUMÁRIO:

1 Introdução.
2 Breves Considerações Acerca dos Contratos Empresariais.
3. Breves Considerações Acerca dos Contratos Futuros.
4. Da (Impossibilidade de) Modificação do Comportamento Pós-Contratual. 
5. A Análise Econômica do Direito: Eficiência, Riscos e Custos de Transação.
6 Conclusão.
7 Referência Bibliográfica.

1 INTRODUÇÃO

A atuação do Estado na esfera econômica sofreu consideráveis variações ao longo da história, fruto dos mais diversos fatores políticos, sociais e econômicos. A autonomia privada, desse modo, foi relegada às características das fases de intervenção do Estado brasileiro na economia.

Com efeito, a partir de 1988, a adoção do modelo econômico de Estado Democrático de Direito, com o retorno da atividade econômica aos agentes privados, caracterizado, outrossim, pela privatização de algumas empresas estatais, gerou uma irreversibilidade da atuação do Estado sobre a vida social e econômica, já que sempre haverá camadas substanciais de usuários e consumidores que exigirão que o Estado promova a melhoria dos produtos e serviços postos no mercado, primando pela melhoria do acesso a estes e pela melhoria da qualidade de vida dos cidadãos; assim como promova o controle e a harmonia competitiva dos entes no mercado.

Isso porque a população não poderia simplesmente aceitar que o Estado passe a ser indiferente aos serviços de relevância social e a construção e gestão das infraestruturas nacionais, mesmo após terem sido privatizados. Do mesmo modo, o Estado não pode se mostrar alheio à atividade econômica exercida pelos setores privados – como se tivesse retrocedido ao modelo liberal – sendo imprescindível a criação de mecanismos de controle e condução harmônica dos entes que atuam no mercado e do próprio mercado, a exemplo da atividade regulatória e da viabilidade constitucional de intervenção direta.

Desse modo, a atuação do Estado na esfera econômica, mormente a intervenção nas relações privadas – direito de propriedade e contratos, em especial – fruto da nova concepção do Estado Democrático de Direito, passou a ser “subsidiária”, vigorando a autonomia dos agentes privados e a liberdade de suas relações no mercado; cabendo ao Estado intervir apenas e tão somente quando houver um desequilíbrio substancial dessa relação, que puder gerar consequências ou efeitos sociais não desejados.

Assim, é que a concreção dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória e vinculante dos contratos passou a ser interpretado em conjunto com os princípios da boa-fé, da função social dos contratos e do equilíbrio contratual, a fim de perquirir a produção desejada dos efeitos dos contratos sem que tal possa implicar em prejuízos sociais.

Nesse contexto, impõe uma criteriosa análise acerca dos Contratos Futuros, modalidade específica de contrato que implica na definição, no momento da conclusão do pacto, das cláusulas e condições, sujeitando-se a consecução do instrumento para o momento futuro, onde a incerteza das relações implica em risco a ser assumido por ambas as partes.

Trata-se, pois, de importante mecanismo de fomento do agronegócio e de financiamento da produção rural, o referido instrumento contratual, por se tratar de modalidade de produção futura de efeitos, está sujeito às modificações e oscilações de mercado, as quais podem gerar certo desequilíbrio para os polos contratantes, ou mesmo, a produção de efeitos não desejados quando da formação do pacto (manifestação de vontade).

Porém, analisando-se a natureza jurídica do tipo contratual e, ainda, sob o enfoque da análise econômica do direito, a possibilidade de revisão do Contrato Futuro pode ser vista como um grande entrave à segurança jurídica deste tipo de pacto e para o próprio fomento do agronegócio; podendo, inclusive, se afigurar como instrumento de desequilíbrio das relações, embora a intenção em eventual intervenção estatal seja a harmonização dos direitos e equilíbrio das relações.

Diante desta situação, o escopo do presente trabalho consistirá na análise da natureza jurídica dos Contratos Futuros, mormente mais ligada ao aspecto da segurança jurídica e da eficiência econômica.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS

Os contratos visam, com efeito, ao atendimento da finalidade comum compartilhada entre as partes contratantes, sem se negar os interesses individuais dos polos da contratação. É indiscutível, pois, que as obrigações contratuais são assumidas por meio do encontro das declarações de vontade que manifestam oferta e aceitação, formando-se o vínculo legal pela forma verbal ou escrita. E, justamente por isso, os contratos são vistos como um processo, eis que o foco do operador do Direito deve sempre residir no alcance da intenção comum das partes, e não em prestações e contraprestações consideradas isoladamente.

Deste modo, a concreção da (livre) manifestação de vontade e a força obrigatória, vinculante e imutável dos pactos, em especial, daqueles de natureza empresarial, são princípios fundamentais do Direito Civil Contratual, basilares, eis que permeiam a necessária segurança jurídica e previsibilidade aos contratos.

Lado outro, como se tratam de princípios não absolutos, a sua aplicação deve ser mitigada em razão da eventual necessidade de alcance, no caso concreto, de outros princípios, como a boa-fé objetiva, a função social e o equilíbrio das relações contratuais.

Por boa-fé objetiva, entende-se a existência de um padrão de comportamento socialmente esperado, pautando na ética e probidade. Com isso, as partes não devem se utilizar de meios subterfúgios e devem manifestar a sua vontade de forma clara, formando uma relação recíproca de confiança e lealdade.

Já a função social do contrato implica no dever de agir de forma a respeitar os interesses socialmente relevantes que possam ser afetados pelo contrato. Trata da relação entre as partes do contrato e a sociedade (efeitos do contrato perante terceiros), buscando-se o alcance da efetiva intenção de contratação e dos regulares efeitos econômicos e sociais dele (contrato) esperados.

Por fim, o princípio do equilíbrio contratual visa ao alcance da harmonia das partes no contrato, evitando-se abusos e, igualmente, evitando-se a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro manifestamente excessivo, advindos de fatos imprevisíveis.

Assim, é que justificar-se-ia a eventual intervenção do Estado nas relações contratuais privadas, em detrimento da existência de eventual dissimetria entre as partes na relação contratual, mormente para fazer a aplicação harmônica dos princípios acima mencionados. Todavia, essa intervenção Estatal nas relações entre particulares não ocorre de forma “automática” ou “indiscriminada”.

Em se tratando de relação contratual privada – Contratos Empresariais[1] ou Cíveis[2] – prevalecer-se-á o princípio da intervenção mínima do Estado e, apenas em caráter excepcional é que admitir-se-á a revisão contratual, em atenção ao disposto no art. 421, parágrafo único, do Código Civil Brasileiro (“CCB”), com redação dada pela Lei de Liberdade Econômica (“LLE”), Lei n. 13.874/19.

Com efeito, da dicção do art. 421-A do CCB – também incluído ao diploma legal pela LLE – os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais.

Assim, a estes “instrumentos privados”, há a pressuposição de equivalência de forças e poderes entre as partes contratantes – pautado no (i) conhecimento e (ii) experiência das atividades que exercem no mercado, do (iii) dever de diligência inerente às partes e da (iv) assistência que lhes é pressuposta, além da (v) intenção de obtenção de vantagem econômica bilateral que permeou o livre exercício da manifestação de vontade –, não havendo, pois, em regra, relação de hipossuficiência e/ou desequilíbrio no que tangem às questões contratuais[3].

Portanto, respeitada a legalidade e os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, as partes contratantes são livres para negociar as cláusulas e disposições contratuais, definindo-se bilateralmente as obrigações e responsabilidades do negócio jurídico.

Para os Contratos, sejam eles Empresariais ou Civis, a alocação de riscos definida pelas partes no momento da celebração deve ser respeitada, em observância à autonomia da vontade e à força obrigatória e vinculante dos pactos, como pressuposto de conduta pautada na boa-fé objetiva e de alcance da função social do contrato. Deste modo, a revisão contratual somente poderá ocorrer de maneira excepcional e limitada, não podendo, ademais, ainda que ocorra, olvidar a real intenção manifestada das partes.

3 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS CONTRATOS FUTUROS

O contrato de fornecimento futuro de bens, objeto da presente análise jurídica, se caracteriza por ser um “negócio jurídico bilateral, oneroso e aleatório”, previsto no art. 458[4] do CCB.

Permeia, pois, o acordo para comprar ou vender ativo em determinada data futura a certo preço definido. Assim, uma das partes se obriga a comprar ou vender determinado ativo no futuro, enquanto a outra parte se compromete a vender ou comprar por certo preço.

Se trata de um contrato cujo risco compõe a natureza intrínseca do pacto, o qual deverá ser assumido pelas partes e, como tal, uma vez formado o contrato, o referido risco assumido não pode ensejar motivo para o não cumprimento da obrigação ou para a revisão do pacto.

A bem da verdade, nos termos do referido art. 458 do CCB, extrai-se que, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assumirá, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

A referida modalidade contratual se apresenta como importante instrumento de fomento do agronegócio, uma vez que permite às partes contratantes fixar, por livre manifestação de vontade e quando da formação do contrato, um preço que entendem viável para ambas, afastando-se o risco da oscilação dos preços no mercado (para mais ou para menos) ao tempo da colheita e entrega futura dos grãos[5].

Com efeito, o eventual (in)sucesso da colheita e entrega do objeto contratado, assim como a prefixação do preço em contrato, para impedir os efeitos da oscilação de preços do mercado – relativo aos insumos para o plantio, aos custos de colheita e armazenamento e ao próprio valor de venda da coisa objeto do contrato –, se tratam de riscos inerentes ao negócio jurídico, o que afasta, eventual discussão acerca de imprevisibilidade e desequilíbrio contratual, na forma do mencionado art. 458 do CCB.

Deste modo, mormente se tratarem de típicos contratos empresariais ou civis, em que há a concreção da autonomia da vontade e da obrigatoriedade de se observar e cumprir estritamente o que fora pactuado, com a excepcionalidade da intervenção estatal no pacto, tem-se que pela natureza de “contrato de risco futuro”, a ocorrência do risco ou as bases contratuais definidas não têm o condão de motivar, por si só, uma eventual pretensão de revisão do contrato.

Isso não significa, pois, que não se poderia aplicar a Teoria da Imprevisão aos contratos aleatórios. De fato, em se tratando de contrato cuja incerteza é inerente ao negócio, não há direito de reclamar por qualquer cláusula ou condição que permeia as bases contratuais, como a fixação de preço, prazo, qualidade ou condições de entrega[6].

Todavia, apenas quando o fato imprevisível decorrer de circunstâncias externas, extracontratuais, e desde que o fato ocorrido seja suficiente para o encerramento ou reajuste das condições contratuais, é que poder-se-ia uma das partes pleitear a revisão contratual consubstanciada na Teoria da Imprevisão. Demanda-se, pois, prova da ocorrência do fato imprevisível, da possibilidade de tal fato implicar em modificação substancial do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do efetivo prejuízo havido à uma das partes no contrato, como consequência de tal fato.

Sobreleve-se, nesse ínterim, que os Contratos Futuros não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo. Deste modo, o aumento da inflação, a variação cambial, a modificação do preço da coisa ou a desvalorização ou a substituição do padrão monetário não configuram um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis[7].

4  da (IMPOSSIBILIDADE DE) Modificação do Comportamento Pós-Contratual

Conforme já analisado alhures, nos Contratos de Fornecimento Futuro, o elemento “risco”, ao qual se sujeitam ambas as partes contratantes, constitui fator intrínseco, não podendo ser trazido como pretexto de modificação unilateral daquilo que fora volitiva e bilateralmente pactuado.

Até porque, estando as partes, empresários, em patamar de igualdade e equilíbrio, e sendo dotadas de conhecimento de mercado e experiência em relação às suas respectivas atividades – além do assessoramento que possuem e do seu dever de diligência – promoveram regularmente à fixação do preço do produto, a fim de evitar a oscilação do preço de mercado (para mais ou para menos, representando, pois, um risco para ambas as partes contratantes) e visando abranger os custos inerentes e o lucro dos fornecedores.

Com efeito, seja pela natureza de contrato empresarial, seja pelo risco intrínseco aos negócios jurídicos aleatórios de fornecimento futuro, impera-se a aplicação dos princípios da manifestação de vontade (arts. 421[8] e 421-A[9], CCB) e da força obrigatória e vinculante dos Contratos (art. 427[10], CCB), não havendo “excepcionalidade” capaz de ensejar a intervenção do Estado, especialmente uma revisão das cláusulas e condições livre e bilateralmente pactuadas.

Do contrário, estariam as partes contratantes violando não apenas tais princípios, mas ainda, verdadeiramente, também a boa-fé objetiva e a função social do Contrato (arts. 113[11], 421 e 422[12], CCB), uma vez que infringem a própria “natureza de risco” do pacto, como manobra indevida ao cumprimento da obrigação à qual livremente se vinculou e, ainda, agem de forma contraditória, manifestando a sua vontade em um sentido e, quando do cumprimento, trazendo “elementos inócuos” para tentar se desincumbir da responsabilidade.

Outrossim, para fins de analogia, a teor do disposto no art. 7º[13] da Lei n. 14.010/2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19), não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins de se pretender a revisão de contratos futuros, na forma do art. 458 do CCB, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário.

Sobreleve-se, nesse sentido, importante precedente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual se afasta a tentativa de revisão de contratos de fornecimento futuro, pelo fundamento da imprevisão ou onerosidade excessiva, quando se tratam de fatos já conhecidos, imprevisíveis ou desconstituídos de prova concreta de onerosidade excessiva ou dos prejuízos passíveis de demonstrar um efetivo prejuízo a quaisquer das partes contratantes. Veja-se:

“DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE. 1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. 3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis. 5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 936.741/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 08/03/2012)”

            Outrossim, os e. Tribunais de Justiça pátrio também já se manifestaram de forma uníssona:

“APELAÇÃO – RESCISÃO CONTRATUAL – REVISÃO CONTRATUAL – ONEROSIDADE EXCESSIVA – CODECON – INAPLICABILIDADE -DIRIGISMO CONTRATUAL – POSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA – REGRA – TEORIA DA IMPREVISÃO – APLICAÇÃO EXCEPCIONAL – FATO SUPERVENIENTE IMPREVISÍVEL E EXTRAORDINÁRIO – PROVA ROBUSTA – PROVA TESTEMUNHAL – ÚNICA PROVA – ART. 401 DO CPC – CONTRATO ALEATÓRIO. […] A questão relativa à onerosidade do pacto bem como a existência de cláusulas abusivas incide no campo do inadimplemento contratual. Mas insista-se, tais fatos não invalidam o negócio jurídico, no máximo permitiriam sua readequação, que também não é o caso dos autos. O contrato celebrado entre as partes foi de compra e venda de coisa futura, regido pelos art. 458 a 461 do Código Civil, sob o qual não se aplica à espécie o Código de Defesa do Consumidor […]. Com efeito, a complexidade das relações negociais, bem como o inevitável e devastador efeito da globalização, impôs mudanças e reviravoltas nas negociações anteriormente verificadas em caráter de normalidade, pelo que é tema corrente o dirigismo contratual, como meio através do qual o Estado, pelo Poder Judiciário, intervém na relação contratual, de modo a equilibrar a situação entre os contratantes e, em consequência, evitar o enriquecimento indevido de uma das partes, com a subsequente ruína da outra. No direito pátrio a teoria da imprevisão é aplicada, mas em caráter de excepcionalidade, vale dizer, somente em situações expressamente consignadas em lei é que se poderá romper com aquelas obrigações previamente estabelecidas entre as partes, pelo que a regra é a aplicação do princípio pacta sunt servanda. O fato superveniente imprevisível e extraordinário, apto a invocar a teoria da imprevisão, efetivamente considerado deve ser cabalmente comprovado. A simples alegação de sua ocorrência não é suficiente. Nos contatos de valor vultoso, como os dos autos, a prova testemunhal não pode ser a única evidência, como exposto no art. 401 do CPC. Nos contratos aleatórios o risco é o principal elemento e é justamente nesse ponto que reside a inaplicabilidade da teoria da imprevisão a essa modalidade contratual.  (TJMG – Apelação Cível 1.0126.04.000854-5/002, Relator(a): Des.(a) Lucas Pereira , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2006, publicação da súmula em 19/10/2006).”

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO LIMINAR. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO ALEATÓRIO DE COMPRA E VENDA FUTURA. 1- Não se encontram presentes os requisitos para o deferimento da liminar, uma vez que o contrato de compra e venda da produção de soja em grãos é um contrato de coisa futura, aleatório, sob a modalidade de compra da esperança. 2- O Contrato de Compra e Venda de Safra Futura não se enquadra como contrato de execução continuada ou diferida, sendo inaplicável a resolução do contrato por onerosidade excessiva por ausentes os seus elementos objetivos”. (TJGO, AI nº 32723-2/180, 4ª CC, Relator Desembargador Floriano Gomes, 23/1/2004).”

“Compra e venda de soja. Inaplicável a teoria da imprevisão, vez que quando da contratação, o vendedor assumiu o risco da estimativa de preço, obrigação de dar coisa incerta. Incabível a extinção da obrigação face o art. 877 do Código Civil. (TJRS, Ap. 592076897, 6ª CC, Relator Desembargador Sérgio Gischkow Pereira).”

Com efeito, o princípio da preservação dos contratos preconiza que, na medida do possível e razoável, deve se prestigiar a manutenção das avenças, porquanto os contratos são meios de circulação de riqueza, criando, destarte, condições favoráveis para o desenvolvimento econômico e social (função social do contrato)[14], razão pela qual, nas convenções mais se deve indagar qual foi a intenção comum das partes contratantes do que o sentido gramatical das palavras.

Assim, é que as cláusulas contratuais não devem ser interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais, sendo que a melhor maneira de apurar a intenção dos contratantes é verificar o modo pelo qual o vinham executando, de comum acordo; e, desse modo, promover-se-á a manutenção dos contratos em detrimento da resolução.

Com efeito, é dever dos contratantes manter seu espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados e objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contrato; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa[15].

Portanto, sob o enfoque do Direito Contratual e dos princípios que o norteiam, a modificação do comportamento pós-contratual em Contratos Futuros não encontra guarida, uma vez que por sua natureza de contrato de risco, ambas as partes assumem o ônus relativo à oscilação do preço ou mudanças mercadológicas, razão pela qual entende-se que não há legitimidade quanto à eventual pretensão de revisão do contrato ou de sua resolução antecipada, sem ônus.

Aliás, tendo sido o risco do negócio futuro assumido por ambas as partes quando da formação do contrato, qualquer eventual situação “imprevisível” no mercado não poderia justificar uma pretensão de modificação do negócio jurídico, sob pena de implicar em violação à própria natureza do pacto.

5 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: EFICIÊNCIA, RISCOS E OS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

A Análise Econômica do Direito permite, por meio da utilização de ferramentas da economia, descrever a (in)eficiência de uma determinada previsão normativa e explicar como deveria ser a norma, para ser eficiente. Trata-se de um verdadeiro diálogo das fontes, onde o direito é revisitado para compreender o comportamento dos tutelados e dos criadores da norma, mormente a sua aplicação nos pactos privados e os necessários efeitos visando a segurança jurídica das relações.

Para Eduardo F. Jordão e Mateus P. Adami, a “análise econômica normativa visa a um exame crítico das normas em relação ao atingimento de determinado fim. A conclusão destes estudos é sempre em forma de ‘tal deve ser feito para alcançar-se tal fim’”[16]. Trata-se, pois, de um estudo da hipótese e maneira como as noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização de riqueza e de bem-estar.

Ivo T. Gico Júnior acrescenta que a análise econômica normativa está relacionada a um critério de valor, o qual, por não ser passível de investigação empírica ou de prova ou de falsificação, não é científico[17]. Tem cabimento, segundo o referido autor, para o auxílio na escolha mais eficiente entre alternativas possíveis, ou seja, para “escolher o melhor arranjo institucional dado um vetor (vetor normativo) previamente definido”[18].

A Análise Econômica do Direito, pois, parte da premissa básica de que os indivíduos se interagem visando à obtenção da máxima eficiência de seus próprios interesses (indivíduos racionalmente maximizam seu bem-estar, fazendo escolhas que atendam a seus interesses pessoais) e, como consequência, orientam sua conduta sob a perspectiva da eficiência. Corroborando com o referido entendimento, Bruno Meyerhof Salama esclarece:

“[…] a adoção do conceito de maximização racional indica que, na formulação de teorias, se partirá da premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores benefícios aos menores preços. Assim, a suposição será a de que o comportamento observado de cada indivíduo refletirá a busca de seus objetivos através dos meios disponíveis.

[…].

Por isso, é preciso ressaltar – na verdade reiterar – que a premissa racionalidade é instrumental. A ideia é julgar os modelos econômicos aplicáveis às condutas analisadas não pela veracidade da premissa de racionalidade, mas pela precisão empírica de suas previsões[19].”

Com relação à premissa eficiência, destaca ainda o referido autor, reportando-se à definição de Vilfredo Pareto, que “uma situação será eficiente se, e somente se, nenhum indivíduo puder melhorar a sua situação sem fazer com que pelo menos um outro indivíduo piore a sua”[20]. Entretanto, complementa o conceito pautando-se pelo critério de Kaldor-Hicks, assim estabelecendo:

“O critério de Kaldor-Hicks busca superar a restrição imposta pelo ótimo de Pareto de que mudanças somente são eficientes se nenhum indivíduo fica em posição pior. Pelo critério de Kaldor-Hicks, o importante é que os ganhadores possam compensar os perdedores, mesmo que efetivamente não o façam. Isto quer dizer que o critério de Kaldor-Hicks permite que mudanças sejam feitas ainda que haja perdedores[21].”

Segundo preceitua Ivo T. Gico Júnior, os agentes agem de maneira racional maximizadora, já que ponderam as alternativas de cada escolha, no sentido de almejar maior bem-estar. Para ele,

“[…] como escolhas devem ser realizadas, os agentes econômicos ponderam os custos e os benefícios de cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condições e circunstâncias, lhes traz mais bem-estar. Dizemos, então, que a conduta dos agentes econômicos é racional maximizadora[22].”

Portanto, consoante exposto, a Análise Econômica do Direito pode ser entendida como a aplicação do instrumental analítico e empírico da Economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas, bem como a lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico, sob a ótica da eficiência e bem-estar.

Os custos de transação podem ser observados, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, como os esforços que o agente econômico levará em consideração como obstáculos (desestímulo) a realização de um negócio. Daí conhecer e monetizar o processo de tomada de decisão é fundamental para a escolha de contratar ou não.

Como uma variável quase insuperável para a existência de transação, a insegurança jurídica se impõe como evento indesejável e, muitas vezes, insuperável, já que há um desequilíbrio na balança custo/benefício.

Consectário, lógico, preleciona Eduardo Goulart Pimenta que quanto maior e mais complexas as relações contratuais, maior o dispêndio de tempo para a sua constituição e, consequentemente, maior o custo da transação:

“As transações econômicas (relações contratuais) são instrumentos pelos quais os agentes econômicos procuram interagir no sentido de obter a máxima eficiência na produção ou alocação dos bens e serviços disponíveis e, deste modo, maximizar seus próprios interesses.

Entretanto, a constituição destas relações contratuais destinadas à maior eficiência de produção ou distribuição acarretam um dispêndio de tempo e/ou dinheiro para sua constituição, custos estes denominados custos de transação[23].”

Os custos de transação, pois, estão relacionados com a implementação das transações jurídicas. Podem ser definidos como os custos incorporados por terceiros em uma transação econômica, expresso pelos fatores tempo e dinheiro.

A doutrina de Ronald Coase auxilia ao utilizar das ferramentas da Análise Econômica do Direito como forma de garantir uma alocação eficiente de recursos. Ronald Harry Coase notou que há uma série de custos de transação demandados quando se utiliza o mercado, sendo que o custo de obtenção de um produto ou serviço por intermédio do mercado é efetivamente maior do que apenas o preço do bem[24].

Ronald Harry Coase argumentou que se vivêssemos em um mundo sem custos de transação as pessoas negociariam umas com as outras para produzir a mais eficiente distribuição dos recursos, independentemente da alocação inicial. Assim, sem os custos de transação é economicamente irrelevante a quem é atribuído inicialmente a propriedade[25].

Ainda segundo o referido autor:

“O que deve ser decidido é se o ganho de prevenir o dano é maior do que a seria a perda de deixa-lo acontecer. No mundo em que se há custos para se alocar, os direitos estabelecidos pelo sistema legal, os tribunais, na verdade, estão tomando uma decisão econômica e determinando como os recursos devem ser empregados. Argumentou-se que os tribunais estão conscientes disto e eles costumam comparar, embora de forma não explícita, uma comparação entre o que se ganha e o que se perde com a prevenção de ações que causam efeitos nocivos[26].”

Ora, se pela Análise Econômica do Direito os indivíduos tendem a transacionar visando maximizar seus interesses e, com isso, alcançar maior eficiência, tem-se que, utilizando-se tal raciocínio em relação aos direitos de propriedade (visão estática), as relações jurídicas contratuais também visam alcançar uma situação em que a propriedade dos bens seja distribuída de forma mais eficiente.

Ocorre que, para que a propriedade dos bens possa ser atribuída ao indivíduo que mais valoriza o seu direito como instrumento de maximização de seu interesse, é necessário que haja diminuição das relações jurídicas contratuais necessárias à alocação eficiente dos direitos de propriedade e, com isso, diminuição, também, dos custos de transação.

Assim, sob a perspectiva dinâmica (sob a ótica dos direitos dos contratos), a eficiência está justamente no incentivo às transações jurídicas, as quais, todavia, deverão ocorrer com o menor custo possível e maior segurança dos pactos. Assim, quanto menores os custos para transacionar, maiores e mais eficientes serão as transações contratuais realizadas no âmbito do exercício da atividade privada[27].

Diante das constatações, percebe-se que os Contratos Futuros ainda estão sujeitos a interferências e interpretações que podem causar insegurança jurídica, ou seja, gerar desestímulo na contratação desse tipo de negócio e, por consequência, custos (para ambos os polos, do Fornecedor e do Comprador) para uma discussão judicial futura ou para assumir o risco de arcar com as despesas de produção para tentativa de venda futura e incerta no mercado.

E, como tal, diante da aplicação da análise econômica do direito, o respeito ao elemento de risco do Contrato Futuro, mormente a manutenção dos pactos de forma a se evitar a revisão futura do negócio jurídico e/ou a modificação do comportamento pós-contratual das partes contratantes, deve ser interpretado sob a perspectiva da eficiência econômica, de forma a reduzir os custos de transação e se traduz, claramente, em segurança jurídica do mercado, segurança e redução dos custos de transação para as partes contratantes e, consectário lógico, também a melhor proteção do interesse coletivo.

6 CONCLUSÃO

A partir do conhecimento do direito contratual, em especial, sobre a temática trazida no estudo dos Contratos Futuros, pode-se perceber que este instrumento contratual é um relevante instituto de incentivo e fomento do agronegócio, permitindo-se às partes alinhar bilateralmente os riscos e, como tal, trazer a garantia do negócio futuro.

Em vista da adoção dos Contratos Futuros no direito brasileiro, tem-se que as vantagens auferidas pelos produtores dizem respeito ao recebimento à segurança na venda futura da soja, trazendo a certeza na alocação da sua produção e auferir as receitas (inclusivo o lucro) em detrimento de sua atividade rural. Aos adquirentes, por outro lado, garante-se a segurança na aquisição da futura produção, a preço previamente fixado, permitindo-lhe organizar e ordenar a sua atividade sem interferências externas, mormente eventual flutuação de preços no mercado (para mais ou para menos).

Feitas tais análises, em atenção aos já analisados princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e do equilíbrio das partes, bem como os princípios basilares da autonomia da vontade livremente manifestada e da força obrigatória e vinculante dos contratos, conclui-se que as condições – direitos e obrigações – expressa (e validamente) pactuadas pelas partes em contrato devem ser cumpridas a contento.

Por se tratarem de (i) típicos contratos empresariais ou civis, em que há a concreção da autonomia da vontade e da obrigatoriedade de se observar e cumprir estritamente o que fora pactuado, e (ii) dada a celebração de Contrato Futuro, cujo risco é circunstância intrínseca do pacto, devidamente anuído e aquiescido pelas Partes; tem-se que a ocorrência de qualquer circunstância no mercado, que implique em variação de preço, câmbio, oferta, demanda, produção, insumos etc., não têm o condão de legitimar uma eventual pretensão de revisão do contrato, mormente a modificação das bases contratuais bilateralmente definidas, sob pena de violar a segurança jurídica do Contrato Futuro.

Como já salientado, o respeito ao elemento de risco do Contrato Futuro, mormente a manutenção dos pactos de forma a se evitar a revisão futura do negócio jurídico e/ou a modificação do comportamento pós-contratual das partes contratantes, deve ser interpretado sob a perspectiva da eficiência econômica, de forma a reduzir os custos de transação; e se traduz, claramente, em segurança jurídica do mercado, segurança e redução dos custos de transação para as partes contratantes e, consectário lógico, também a melhor proteção do interesse coletivo.

Do contrário, as consequências para o mercado – especialmente o do agronegócio – seriam desastrosas, já que permitir-se-ia, mesmo pactuado o contrato futuro, a revisão unilateral de suas cláusulas e condições, dando-se a modificação do comportamento pós-contratual e gerando possíveis prejuízos e assunção de riscos – e custos – não desejados, não planejados ou não possíveis de serem absorvidos entre as partes. E esse custo de transação, aliado à insegurança jurídica que refletir-se-ia nessa modalidade contratual, acabaria por gerar a ineficiência do pacto, afastando-se os compradores/interessados e trazendo consequências negativas para o mercado.

Portanto, as condições contratuais e a alocação de riscos definidas pelas partes devem ser respeitadas e observadas, perquirindo-se, desta feita, a real intenção manifestada das partes quando da sua contratação e o modo como vinham se portando no Contrato quando da sua execução, em atendimento aos princípios da boa-fé objetiva, função-social do contrato, autonomia da vontade e força obrigatória e vinculante dos pactos.

7 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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[1] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresários (art. 966, CCB) no exercício de suas atividades empresariais, cujo objeto é um ato empresarial. Desse modo, os contratos empresariais movimentam a produção, a industrialização, a comercialização e a intermediação de bens e serviços no mercado.

[2] Contrato civil é aquele praticado por qualquer pessoa que seja capaz (Lei n. 10.406/02, CCB). É o Contrato celebrado entre os particulares ou entre este e uma pessoa jurídica, de natureza não consumerista.

[3] Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:  “REsp 1409849/PR, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 05/05/2016”;  “REsp 936.741/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 08/03/2012; “REsp 827.318/RS, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/2006”

[4]  Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.

[5] Importante mencionar, nesse diapasão, que outra circunstância importante a ser prevista no instrumento contratual é a definição do nível de qualidade aceito para o objeto da entrega futura, o que fora levado em consideração para fins de estabelecimento do preço.

[6] REsp 858.785/GO, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 03/08/2010.

[7] STJ. REsp 936.741/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 08/03/2012.

[8] Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

[9] Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

[10] Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

[11] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1° A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: I – for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; II – corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; III – corresponder à boa-fé; IV – for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e V – corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. § 2° As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.

[12] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[13] Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário. § 1º As regras sobre revisão contratual previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo. § 2º Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.

[14] TJMG.  Apelação Cível n. 1.0035.14.003786-8/001, Relator Des. Estevão Lucchesi, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/01/2018, publicação da súmula em 02/02/2018

[15] TJMG. Agravo de Instrumento n. 1.0024.12.297500-6/001, Relator Des. Rogério Medeiros, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2013, publicação da súmula em 13/09/2013.

[16] ADAMI, M. P.; JORDÃO, E. F. Steven Shavell e o preço do processo: notas para uma análise econômica do direito processual. In: DIDIER JR., F.; JORDÃO, E. F. (Org.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodvim, 2008. p. 197.

[17] GICO Júnior, I. T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Economic Analysis of Law Review, v.1, n. 1, p. 7-32, jan./jun.  2010. p. 18.

[18] Op. Cit. p. 21.

[19] SALAMA, B. M. O que é pesquisa em direito e economia? Cadernos Direito GV: Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, v. 5, n. 2, p. 17-18, jun. 2008.

[20] Op. Cit. p. 20.

[21] Op. Cit. p. 24.

[22] Op. Cit. p. 21.

[23] PIMENTA, E. G. Teoria da empresa em direito e economia. Revista de Direito Público da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 4, n. 14, p. 70, abr./jun. 2006.

[24] COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. Chicago, 1960. v. 3, p. 1-44, out. 1960

[25] COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. Chicago, 1960. v. 3, p. 1-44, out. 1960.

[26] COASE, R. H. The nature of the firm. In: __.The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1960. p. 33.

[27] CARVALHO, Tomás Lima de. Fundo de Investimento Imobiliário: análise jurídica e econômica. Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 84.