A utilização estratégica das phantom shares e as suas consequências tributárias

Tomás Carvalho

June 19, 2024

RESUMO: No contexto da atividade empresarial, é comum nos depararmos com o intercâmbio entre empresas, empresários e profissionais de modalidades de “Incentivos de Longo Prazo” (ILP), destacando-se, entre as mais comuns, as “opções de compra de quotas ou ações” (Stock Options) e as “Quotas ou Ações Restritas”(Restricted Shares). Todavia, estes modelos de ILP, que se baseiam no vesting ou matching, apresentam uma considerável desvantagem sob o ponto de vista societário: a dispersão do capital, mormente a outorga de ações ou quotas para terceiros, incluindo possível direito a voto e de dividendos obrigatórios. Assim, é que as Phantom Shares vêm ganhando espaço no cenário empresarial brasileiro, possibilitando os mesmos objetivos das demais ILP sem, no entanto, implicar em dispersão do capital, diluição do controle/poder de voto e pagamento de dividendos, entre outros. Não obstante, embora representem uma importante e eficiente estratégia do ponto de vista societário-empresarial, as questões tributárias relativas às Phantom Shares merecem destaque, tendo em vista a inexistência, até o presente momento, de um posicionamento seguro e uníssono acerca do tema.

1 INTRODUÇÃO

A realidade dinâmica da atividade empresarial, aliada à necessidade de crescimento e afirmação no mercado, pressupõe que as organizações empresariais, a todo momento, procurem alternativas viáveis para motivar e incentivar o seu corpo interno na busca pela eficiência e maximização de resultados.

Todavia, a necessidade de inovação na atividade empresarial, como forma de dar azo à sua natureza dinâmica e competitiva, encontra óbice nas regras rígidas do Direito, mormente na necessidade de respaldo jurídico destes novos “instrumentos”.

Assim, é que os operadores do Direito devem adotar estratégias competitivas distintivas no que diz respeito à elaboração de planejamentos e soluções inovadoras. Com efeito, reconhecer a importância da inovação como forma de abertura de horizontes de possibilidades, importa na instauração de alguns aspectos dinâmicos, relacionados à criação de novas vertentes, de novas estratégias, de mecanismos para solucionar ou produzir novos caminhos e trazer soluções diferenciadas e melhor adequadas aos anseios que lhes são propostos.

Deve o Direito, pois, servir como fonte não só para a solução e prevenção de conflitos, mas, ainda, como um instrumento de estruturação de objetivos, uma ferramenta capaz de criar soluções estratégicas e inovadoras, diferentes do contexto já existente e capaz de saciar os anseios do mundo pós-moderno, o qual vive em constante mudança e crescimento. Assim, poder-se-ia alcançar respostas rápidas e eficientes às necessidades que surgirem.

Como alternativa válida e eficaz de proporcionar o incentivo ou bonificação do seu corpo interno, algumas organizações empresariais têm-se utilizado da concessão de incentivos de longo prazo, lastreados, em sua maioria, em contratos de outorga futura de participação societária. Para tanto, estabelecem algumas condicionantes (metas) para que o beneficiário possa fazer jus ao benefício concedido, sem prejuízo de exigir, em regra, o pagamento de algum montante à sociedade (aporte).

Ademais, diante da possível caracterização destas operações como sendo uma relação mercantil – e não forma de remuneração – poder-se-ia afastar a exigibilidade legal de pagamento de contribuição previdenciária e demais encargos trabalhistas.

Todavia, no que concernem aos ILP que se baseiam na outorga futura de participação societária, existem algumas desvantagens a serem consideradas do ponto de vista jurídico-estratégico. Em resposta, surgiram as denominadas Ações Fantasmas ou Phantom Shares, visando dar maior estabilidade e segurança jurídica às operações de ILP, sem implicar em dispersão do capital, pagamento de dividendos obrigatórios e outorga de direito de voto.

Ocorre que, diante do seu caráter recente e inovador, as questões tributárias relativas às Phantom Shares ainda não estão seguramente prescritas, inexistindo qualquer regulamentação jurídica – ou entendimento consolidado – a respeito deste instrumento.

Nesse contexto, o presente trabalho visa dar uma maior importância ao tema da inovação estratégica do direito, cuidando de promover uma análise introdutória das Phantom Shares sob a ótica tributária.

Para tanto, passa-se a abordar brevemente no segundo capítulo a importância da inovação estratégica do direito, a fim de se superar paradigmas antigos, atinando-se para o contexto pós-moderno e o caráter dinâmico do direito, em constante atualização. Pretende-se, assim, incentivar a inovação.

Partindo-se desta premissa, passa-se, no terceiro capítulo, a uma análise dos tipos mais comuns de Incentivos de Longo Prazo, destacando-se as Stock Options e as Restricted Shares. Adiante, após analisadas as vantagens e desvantagens estratégicas destes instrumentos, analisa-se a figura das Phantom Shares, bem como passa-se a explorar a sua utilização como inovação estratégica, tangendo brevemente acerca das possibilidades e cabimentos decorrentes de tal utilização.

Após as análises preliminares acima, passa-se, no quarto capítulo, a abordar as principais questões tributárias relativas às Phantom Shares, como forma de trazer à discussão as primeiras linhas desta abordagem e tentar contribuir para a compreensão deste instrumento sob a ótica tributária

Trata-se de um primeiro passo para a construção de um entendimento tributário acerca das Phantom Shares, no contexto de um sistema jurídico dinâmico e mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual.

2 A Intervenção do Estado no Domínio Econômico e a IMPORTÂNCIA DA INOVAÇÃO NO DIREITO

O direito, enquanto ciência social, é gerado em função da necessidade que o homem tem de viver em sociedade, dando ao Poder Público autoridade legítima para manter, inclusive com o uso da força e violência necessárias, a estrutura da organização juridicamente constituída. Isso porque não se pode conceber a vida em coletividade sem a existência de um certo número de normas reguladoras entre os indivíduos e de um ente maior e soberano que detém o encargo de zelar pelo cumprimento e respeito destas.

Tais normas variam de acordo com os costumes e a cultura de cada agrupamento, podendo ser dotadas de maior ou menor grau de coercibilidade, observando-se que seu descumprimento, via de regra, implica em uma reação da sociedade, no sentido de reprovar a atitude do violador.

A atual concepção de Estado Regulador decorre da crise gerada pelo fracasso da experiência liberal, pelo superdimensionamento da atuação estatal pregada pelo Estado Social, bem como da inoperância do Estado Socialista, cuja experiência histórica mostrou-se igualmente malsucedida.

Desse modo, busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais positivos do liberalismo (p.ex. propriedade privada e livre exercício da atividade econômica), sem, contudo, abandonar a necessidade de defesa dos interesses sociais (p.ex. função social da propriedade, livre concorrência etc.) a fim de garantir a dignidade da pessoa humana bem como os ditames da justiça social, permeados e aliados, agora, à livre iniciativa e à defesa do mercado.

No Brasil, as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica da Nação são denominadas de “Ordem Econômica”, prescritas expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), no art. 170 e seguintes.

Conforme preceitua Raphael Boëchat, “a intervenção do Estado no Domínio Econômico pressupõe uma análise decantada, enxergando-se motivo (início), modo (meio) e finalidade (fim), representando um modo de agir e reger os desígnios econômicos”[1].

Assim, é que esse processo de intervenção do Estado, seguindo-se o contexto de Estado Regulador prescrito no art. 174 da CRFB, pode se dar tanto de forma direta, na qual o Poder Público avoca para si a exploração das atividades econômicas (arts. 173 e 177); quanto indireta (art. 174), na qual o Estado atua monitorando a exploração das atividades econômicas, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno, em prol do bem comum e do interesse coletivo.

A CRFB de 1988 prevê o livre exercício da atividade econômica, possibilitando a intervenção indireta (condução) do Estado na Ordem Econômica, por meio das agências reguladoras e, excepcionalmente, a intervenção direta, tão somente nas hipóteses taxativas previstas no texto constitucional. Em que pese o legislador constituinte orientar a ordem econômica no princípio da subsidiariedade do Estado em relação ao particular, fundamentando-a na livre iniciativa, uma política de não intervenção mercadológica não deve significar um aval aos agentes econômicos, que possa representar perversão à liberdade individual destes, pelo seu uso abusivo sem controle[2].

A preocupação com o aperfeiçoamento da legislação e do aparelhamento estatal brasileiro se traduz na necessidade de possibilitar, de um lado, a atividade econômica nos moldes da CRFB e, de outro, a atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica no Brasil, ao qual compete fiscalizar, incentivar e indicar diretrizes para o setor privado, determinando-as para o setor público[3].

E, nesse sentido, as normas jurídicas aplicáveis à atividade empresarial tendem a acompanhar essa “evolução” do Estado, mormente promovendo as normas gerais de disciplinamento, sem, no entanto, olvidar a possibilidade de certa inovação e criatividade no mercado.

A ciência jurídica, com efeito, é utilizada como instrumento para solução e prevenção de conflitos. Contudo, deve ser analisada também sob uma nova ótica: a de instrumento para estruturação de objetivos.

O Direito, visto sob este novo contexto, deixa de ser mero coadjuvante, ou, nos dizeres de Luhmann[4], óleo da engrenagem social, para ser um sistema autônomo e também atuante na máquina social, assim como outros sistemas. Trata-se, ainda segundo o referido autor, do primeiro passo para a construção de um sistema jurídico dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual.

Partindo-se desta premissa, deve-se utilizar o direito como instrumento estratégico, reflexivo, heterovinculador, atuante e acima de tudo afirmativo, mediante a construção de um processo criativo para encontrar alternativas lícitas e, assim, possibilitar sejam encontradas soluções inovadoras e legais para determinado objetivo. Afinal, o direito não é estático, mas sim, dinâmico, estando em constante mudança, movimentação e transformação.

3 PHANTOM SHARES: ASPECTOS SOCIETários e ESTRATÉGICOS

3.1 Os Instrumentos Societários de Incentivo de Longo Prazo

No contexto da dinâmica da atividade empresarial, é comum nos depararmos com o intercâmbio entre empresas, empresários e profissionais de modalidades de “Incentivos de Longo Prazo” (ILP), destacando-se, entre as mais comuns, as “opções de compra de quotas ou ações” (Stock Options) e as “Quotas ou Ações Restritas”(Restricted Shares).

As Stock Options têm por finalidade conferir ao beneficiário o direito de adquirir ações da companhia ou quotas da sociedade, por um preço e/ou outras condições pré-estabelecidas em instrumento próprio, considerando-se o exercício do pretenso direito dentro de um prazo pré-determinado.

Trata-se, portanto, de um direito – e não obrigação! –, o qual possui como condicionante o atingimento de algumas metas, resultados, tempo de dedicação e/ou pagamento de preço pré-estabelecido.

Dentre as condições usualmente utilizadas, a demanda de permanência do beneficiário na empresa por um período pré-definido (lock-up) é a mais comum. Nesse caso, o beneficiário não pode exercer o direito de adquirir quotas ou ações da empresa, contratualmente outorgado, até que o período de carência seja atendido.

O atingimento de metas de desempenho ou resultado (corporativo ou individual do beneficiário) também são alguns exemplos de condicionantes para o exercício das Stock Options, embora a sua utilização em contratos dessa natureza não seja tão comum quanto o critério de carência temporal.

Com efeito, no caso de metas de desempenho ou resultado, a partir do momento em que tais condições de carência são atendidas, o beneficiário disporá um período de tempo (o tempo de vigência da opção) para exercer o seu direito até que suas opções expirem.

Na hipótese de atingimento das condicionantes dispostas no Contrato ou Plano de Stock Options, o beneficiário poderá exercer a sua opção (mediante Notificação ou comunicação formal dirigida à empresa), pagando o valor pré-definido do exercício (preço do exercício) e, em contrapartida, recebendo o número de quotas ou ações relacionado.

As Stock Options constituem o tipo mais usual de ILP, embora, atualmente, esteja perdendo espaço para outras estratégias de Incentivo de Longo Prazo, como as Restricted Shares e as Phantom Shares, sendo estas objeto do presente trabalho.

Já os Contratos de Restricted Shares outorgam ao beneficiário ou beneficiários o direito de receber determinada quantidade de ações no futuro, desde que as condições de carência (vesting) sejam atingidas.

Embora o conceito se confunda com as Stock Options, infere-se, ao contrário do que ocorre com estas, que o beneficiário de Restricted Shares não precisa “formalizar o exercício” do seu direito, sequer, promover o pagamento de eventual montante à empresa no momento do exercício[5].

Assim, basta que as condições de carência sejam cumpridas para que ocorra o recebimento das quotas ou ações estipuladas.

Os Planos de Ações Restritas, incluindo o conceito de matching[6], são os que mais têm crescido no Brasil, principalmente em função da incerteza jurídica e tributária atual. Até porque, essas operações podem ser caracterizadas como uma relação mercantil, e não como uma forma de remuneração, o que, consequentemente, afasta a exigibilidade legal de pagamento de contribuição previdenciária e demais encargos trabalhistas.

Todavia, seja para as Stock Options, Restricted Shares, e outros ILP que se baseiam no vesting ou matching, tem-se a existência de uma considerável desvantagem sob o ponto de vista societário: a dispersão do capital[7], mormente a outorga de ações ou quotas para terceiros, incluindo possível direito a voto e de dividendos obrigatórios.

Aliás, em detrimento das peculiaridades do Direito pátrio, especialmente a Justiça do Trabalho, o ingresso de terceiro como sócio quotista ou acionista da empresa pode trazer repercussões e, como tal, desafia pensar em uma forma estratégica e inovadora de garantia dos mesmos propósitos – ou seja, promovendo-se o incentivo ao beneficiário quanto ao atingimento de metas ou pagamento de preço –, mas sem “comprometer” o quadro societário, sem dispersar a participação do capital social e sem outorgar direito de voto.

Como resposta à esta contradição, surgiram as denominadas Ações Fantasmas ou Phantom Shares.

3.2 As Phantom Shares

Enquanto nos planos de Stock Options e de Restricted Shares, além de outros planos convencionais de ILP, há a efetiva transferência de quotas ou ações no momento do exercício do direito, as Phantom Shares asseguram o “resgate” realizado em dinheiro (caixa), e não em participação societária.

As Phantom Shares ou “Ações Fantasmas” são instrumentos societários de incentivo de longo prazo utilizados por sociedades limitadas ou sociedades anônimas fechadas (cujas ações não são cotadas em bolsas). Trata-se de referencial sobre a unidade de participação de uma empresa, que somente será mobilizado a partir de determinado período de tempo e/ou implementada determinada condição contratualmente avençada. Ou seja: a empresa paga ao beneficiário um montante dado pelo valor da quota ou ação na data de exercício, multiplicado pelo número de “Ações Fantasmas” outorgadas.

Entendem-se por Phantom Shares, pois, os direitos de crédito em face da empresa eventualmente adquiridos pelo beneficiário na data de apuração[8], conforme estabelecido em contrato. Trata-se de ficção jurídica criada com o objetivo de facilitar o cálculo de eventual prêmio devido ao beneficiário, em valor bruto, a ser pago em detrimento do adimplemento/cumprimento das condições previstas de aquisição.

O contrato de Phantom Shares tem como objeto o pagamento de prêmio ao beneficiário, tendo como base de cálculo participações societárias fictícias, com critério de avaliação pré-estabelecido em contrato, tendo como objetivo final: (a) criar o senso de propriedade, promovendo o comportamento de “dono do negócio”, intensificando e fortalecendo o elo entre a empresa e o beneficiário; (b) estimular a obtenção de patamares elevados e sustentáveis de performance no curto e longo prazo; (c) promover o desenvolvimento da alta liderança; e (d) viabilizar a existência de um modelo de recompensa “ganha-ganha” baseado no retorno gerado para a empresa.

Embora a sua “utilização” seja recente no Brasil, e seja menos comum do que as Stock Options, tem-se de algumas estratégicas vantagens atreladas a este tipo de ILP: não provocam a dispersão do capital; não atribuem direito (futuro) de voto ao beneficiário; e não induzem em pagamento de dividendos ao beneficiário.

Assim, estimula-se a participação mais eficiente do beneficiário, como se sócio fosse (direitos econômicos a serem pagos conforme prêmio estipulado em contrato, utilizando-se um percentual das quotas ou ações da sociedade como referencial), mas sem a efetiva outorga de quotas ou ações da empresa.

Ademais, se de um lado o outorgado se beneficia pelo fato de não ter que mobilizar fundos próprios para “adquirir” as unidades de participação, as quais não estão dependentes da liquidez do mercado; de outro lado, a própria empresa também se beneficia, pois a remuneração gerada dependerá dos resultados alcançados pela empresa, o que cria identidade de interesses entre esta, seus sócios e o beneficiário, sem que haja impacto no cash flows[9] até o momento em que as Phantom Shares forem exercidas.

Isso, sem tanger ao fato de que a emissão de Phantom Shares não implicará em diluição do capital ou qualquer espécie de outorga de direitos políticos e econômicos para o beneficiário em virtude das quotas ou ações da empresa[10].

Ocorre, todavia, que em razão da forma de pagamento do exercício do direito das Phantom Shares ocorrer via dinheiro (“caixa”), e não por meio de outorga de participação societária, poder-se-ia entender se tratar de uma “forma convencional de remuneração” do ponto de vista tributário e de encargos trabalhistas, tornando-se a referida estratégia de Phantom Shares mais onerosa do que os planos liquidados em participação societária.

Não obstante, embora representem uma importante e eficiente estratégia do ponto de vista societário-empresarial, as questões tributárias relativas às Phantom Shares merecem destaque, tendo em vista a inexistência, até o presente momento, de um posicionamento firme e uníssono acerca do tema, conforme abordar-se-á no tópico seguinte.

4 CONSIDERAÇÕES TRIBUTÁRIAS a RESPEITO DAS PHANTOM SHARES

Em âmbito tributário, diante da possível natureza remuneratória da parcela paga ao beneficiário de um contrato de Phantom Share, a abordagem deve perpassar pela análise de incidência tanto das Contribuições Previdenciárias cuja regra matriz tenha a “folha de salários e demais rendimentos do trabalho” em seu critério material[11], quanto do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza[12], na medida em que pode se estar diante de hipótese que implique em acréscimo patrimonial tributável.

Assim, tratando das referidas Contribuições Previdenciárias, vislumbra-se que, sendo a “folha de salários e demais rendimentos do trabalho” o fenômeno eleito para compor o critério material de sua hipótese de incidência, em seu dimensionamento, deve sua base de cálculo refletir o somatório dos valores habitualmente pagos pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, em determinado período, em decorrência de uma relação de emprego ou de qualquer outra forma de trabalho, com nítida feição remuneratória/contraprestacional[13].

Diante de tal premissa, tratando de instrumento de ILP que estabeleça ao seu beneficiário a necessidade de promover algum tipo de investimento para aderir ao plano, seja ele financeiro ou baseado na compra de ações da companhia, em operação de cunho nitidamente mercantil e pela qual este assume os riscos do investimento, não há que se falar na incidência das Contribuições Previdenciárias em questão, visto que descaracterizada a natureza remuneratória/contraprestacional do benefício auferido.

Nesta linha de entendimento, portanto, se, ao revés, o beneficiário recebe de forma gratuita e isenta de riscos a outorga de benefícios em planos de ILP (sendo o Stock Options e o Restricted Shares os mais comuns), descaracterizada se afigura a natureza mercantil do instrumento, assumindo, por conseguinte, flagrante caráter de remuneração/contraprestação e desencadeando a respectiva obrigação de recolhimento da mencionada exação.

Ressalte-se que é exatamente neste sentido o entendimento jurisprudencial prevalecente, tanto na esfera administrativa[14], quanto na judicial[15].

No que tange aos planos de Phantom Shares, a despeito da já noticiada ausência de manifestação por parte dos órgãos julgadores pátrios, porém seguindo o fio condutor do raciocínio firmado no que tange principalmente aos planos de Stock Options, entende-se que, nas hipóteses em que restarem estruturados mediante condições de carência pelas quais a outorga de seus benefícios seja condicionada a algum tipo de investimento financeiro por parte de seu beneficiário (que não seja a compra de ações da companhia de forma a caracterizar um plano de Stock Options), afastados se fazem quaisquer traços de remuneração/contraprestação, não havendo que se falar, portanto, na incidência das Contribuições Previdenciárias que tomam a “folha de salários e demais rendimentos do trabalho” como seu critério material.

Lado outro, legítima a incidência tributária sub examine em face de situação na qual a outorga ao beneficiário de um contrato de Phantom Share tenha natureza puramente contraprestacional, isto é, que seja concebida tão somente a título de remuneração em decorrência de uma relação de emprego ou qualquer outra forma de trabalho firmada perante seu concedente.

Já no que tange ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, cuja regra matriz prevê sua incidência ante a disponibilidade econômica ou jurídica do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (renda) e dos demais acréscimos patrimoniais (proventos de qualquer natureza) (Artigo 43 do CTN)[16], não se pode olvidar as implicações tributárias advindas ao beneficiário dos contratos de ILP, dentre os quais estão os contratos de Phantom Shares.

Decerto, a partir do momento em que implementadas as condições para o exercício de seu direito, o titular do contrato necessariamente auferirá renda/proventos passíveis de compor a base de cálculo do imposto em tela.

Assim, trilhando a mesma linha de entendimento, na eventualidade de se tratar de parcela auferida em decorrência de contrato de Phantom Share que estabeleça ao seu beneficiário a necessidade de promover algum tipo de investimento financeiro para aderir ao plano, denotando operação de natureza mercantil e caracterizada pela assunção dos riscos do investimento, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza incidirá sobre a diferença entre o valor auferido ao final e aquele inicialmente investido[17].

Hipótese diversa seria a de não ser necessário qualquer tipo de investimento financeiro para se obter a outorga de benefícios em plano de Phantom Share, o que, por caracterizar recebimento de valores a título de remuneração/contraprestação, implicaria na inclusão da integralidade do montante recebido na base de cálculo do citado imposto.

5 CONCLUSÃO

A regra é a liberdade de exercício da atividade econômica, como corolário da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, CRFB), na qual o Estado não deve interferir na manifestação de vontade dos seus cidadãos para tanto. Todavia, isso não significa que o Estado, nos casos em que se evidencie interesse da coletividade, não possa regular a atividade econômica, impondo requisitos para o seu exercício, atuando, inclusive, com poder de polícia administrativa para fazer valer e efetivar as suas medidas.

Assim sendo, embora o legislador constituinte oriente a ordem econômica no princípio da subsidiariedade do Estado em relação ao particular, fundamentando-a na livre iniciativa, uma política de não intervenção mercadológica não deverá significar liberdade irrestrita aos agentes econômicos.

E, justamente nesse contexto, é que ao mesmo tempo em que se assegura a livre iniciativa, permitindo-se o livre exercício da atividade econômica, há uma preocupação estatal em se primar pelo controle das estruturas e institutos jurídicos, mormente a criação de regras legislativas para a condução das atividades empresariais no mercado, visando ao equilíbrio.

Todavia, quando se trata de inovação da atividade empresarial, o caráter dinâmico do mercado é incompatível com a celeridade com que o Direito e os “agentes normativos” atuam para regulamentar e disciplinar os institutos, o que é passível de gerar insegurança jurídica.

Muito embora as Phantom Shares se destaquem como modalidade de Incentivo de Longo Prazo, elas possuem uma peculiaridade que as difere sobremaneira dos demais instrumentos: ausência de outorga de participação societária.

Assim, não obstante apesentarem uma natureza jurídico-estratégica mais interessante do que os modelos tradicionais de ILP – especialmente por afastar os “riscos” societários e trabalhistas, como já explicado – o enquadramento tributário deste instrumento, a princípio, não pode seguir o mesmo “modelo tributário” das stock options ou restricted shares, por possivelmente carecer da condição de operação mercantil.

Nesta linha de entendimento, portanto, se o beneficiário de Phantom Shares recebe de forma gratuita e isenta de riscos a outorga de benefícios neste plano de ILP, descaracterizada se afigura a natureza mercantil do instrumento, assumindo, por conseguinte, flagrante caráter de remuneração/contraprestação e desencadeando a respectiva obrigação de recolhimento tanto das Contribuições Previdenciárias – cuja regra matriz tenha a “folha de salários e demais rendimentos do trabalho” em seu critério material –, quanto do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, na medida em que pode se estar diante de hipótese que implique em acréscimo patrimonial tributável.

Com efeito, na eventualidade de se tratar de parcela auferida em decorrência de contrato de Phantom Share que estabeleça ao seu beneficiário a necessidade de promover algum tipo de investimento financeiro para aderir ao plano, denotando operação de natureza mercantil e caracterizada pela assunção dos riscos do investimento, o Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza incidirá sobre a diferença entre o valor auferido ao final e aquele inicialmente investido.

Entende-se, assim que não obstante as Phantom Shares apresentarem consideráveis vantagens do ponto de vista societário e trabalhista em relação às demais modalidades de Incentivo de Longo Prazo, especialmente por não ensejar ao beneficiário a condição de sócio efetivo, tem-se, em uma primeira análise, que a sua outorga “gratuita” descaracteriza a existência de relação mercantil, promovendo o pagamento de contribuição previdenciária e demais encargos trabalhistas; o que representa, sob esse aspecto, uma desvantagem do ponto de vista tributário-financeiro.

6 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

CARVALHO, Tomás Lima de. A Possibilidade de Locação de Ações e Quotas como Inovação Estratégica. Revista Síntese Direito Empresarial, v. 05, p. 9-29, 2012. Editora Síntese (Grupo IOB).

CARVALHO, Tomás Lima de. O Estado Democrático de Direito, as Estruturas para a Regulação do Mercado Financeiro e os Agentes Reguladores no Brasil. In: Roberto Luiz Silva; Sérgio Mourão Corrêa Lima. (Org.). Desenvolvimento & Mercado na Sociedade Globalizada. 1ed. Belo Horizonte: Initia Via, 2012, v. 1, p. 49-93.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 7. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. V. I.

MACHADO, Raphael Boëchat Alves. Sociedade de Economia Mista: Uma análise a partir da Lei n. 13.303/16. Porto Alegre: Fi, 2016 P. 49-50.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

[1] MACHADO, Raphael Boëchat Alves. Sociedade de Economia Mista: Uma análise a partir da Lei n. 13.303/16. Porto Alegre: Fi, 2016. p. 49-50.

[2] FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 7. ed. ver. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 215-226.

[3] CARVALHO, Tomás Lima de. O Estado Democrático de Direito, as Estruturas para a Regulação do Mercado Financeiro e os Agentes Reguladores no Brasil. In: Roberto Luiz Silva; Sérgio Mourão Corrêa Lima. (Org.). Desenvolvimento & Mercado na Sociedade Globalizada. 1ed. Belo Horizonte: Initia Via, 2012, v. 1, p. 49-93.

[4] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. V. I.

[5] É comum que estes Planos tenham como pré-requisito de participação algum tipo de contrapartida do beneficiário, seguindo o conceito de matching. P.Ex. A empresa exige que o beneficiário adquira uma quantidade de quotas ou ações, ou deposite uma determinada quantia financeira em favor da empresa, no momento da outorga das Restricted Shares. A partir do investimento inicial feito pelo beneficiário, a empresa faz a outorga dos ativos seguindo um múltiplo de matching, ou seja, para cada quota ou ação adquirida, ou para cada unidade monetária investida pelo beneficiário, a empresa outorgará “n” quotas ou ações.

[6] Vide “nota de rodapé 07”, acima.

[7] Entende-se por dispersão de capital a distribuição de quotas ou ações de uma empresa para um maior número de quotistas ou acionistas, fazendo com que haja uma redução no percentual de participação dos sócios, além do aumento do número de sócios a ser “gerenciada” pelo controle.

[8] Por “data de apuração entende-se (i) a data de término do prazo de vesting – período ao longo do qual devem ser cumpridas todas as condições previstas para o exercício do direito –, desde que o beneficiário tenha cumprido a condição durante o vesting; ou (ii) para os fins específicos das hipóteses de rescisão, caso o instrumento não gere efeitos em decorrência do término da relação jurídica, por qualquer motivo contratualmente disposto.

[9] Cash Flow é um fluxo de tesouraria, utilizado como indicador de liquidez: consiste na diferença entre a quantidade de dinheiro que entra (cash inflow) e que sai (cash outflow) da empresa.

[10] Para aprofundar no tema, se o intuito é o de conferir direitos políticos ou econômicos sem, porém, atribuir participação efetiva no capital social como titular de quotas ou ações, recomenda-se a leitura de: CARVALHO, Tomás Lima de. A Possibilidade de Locação de Ações e Quotas como Inovação Estratégica. Revista Síntese Direito Empresarial, v. 05, p. 9-29, 2012. Editora Síntese (Grupo IOB).

[11] Neste âmbito, estão incluídas a Contribuição Previdenciária Patronal – CPP e a Contribuição para o Financiamento dos benefícios concedidos em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrentes dos Riscos Ambientais de Trabalho – GILRAT (Artigos 195, Inciso I, “a” da CR/88 e 22, Incisos I e II da Lei nº. 8.212/91), bem como as Contribuições devidas a Terceiros e outros Fundos, incluindo aquelas destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical (Artigo 240 da CR/88) e a Contribuição do Salário-Educação, destinada ao financiamento da educação básica pública, conforme autorização do Artigo 212, §5º da CR/88.

[12] Artigos 153, Inciso III da CR/88 e 43 a 45 do CTN.

[13] Neste particular, o i. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), Dr. Leandro Paulsen, há muito já esclarecia: “A nova redação do art. 195, I, da CF, trazida pela EC nº 20/98 com a reestruturação do inciso mediante o acréscimo de alíneas, abrange também os ‘demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício’. Ou seja, a competência não se limita mais à instituição de contribuição sobre a folha de salários, ensejando, agora, que sejam alcançadas também outras remunerações pagas por trabalho prestado, que não necessariamente salários e que não necessariamente em função de relação de emprego. Assim, os rendimentos pagos, seja a empregados (salário, com a amplitude determinada pelo §11), seja a sócios-diretores (pró-labore), a autônomos e a avulsos estão sujeitos a serem tributados como contribuição ordinária ou nominada de custeio da seguridade, ou seja, como contribuição já prevista no art. 195, I, a, da CF, capaz de instituição mediante simples lei ordinária.” (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 10ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.452)

[14] “[…] STOCK OPTION PLANS – PLANO OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES REGRA – NATUREZA MERCANTIL E NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DO RISCO – INEXISTÊNCIA DE RISCO, DERVIRTUAMENTO DO INSTRUMENTO E CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL COM INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não considera-se remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial. Portanto, as Stock Options têm natureza mercantil e, desta forma, não incide Contribuição Previdenciária. Entretanto, para que isso ocorra, necessário que a Contribuinte demonstre que no seu plano o funcionário paga pelas opções de compra de ações, que as ações tenham preço de acordo com o mercado, sendo este sujeito às variações de mercado, havendo o risco do investimento, que é inteiramente do funcionário. O recebimento da Opção de Compra de Ação de forma gratuita pelo funcionário elide o risco do negócio. Se não há risco no negócio, perde-se a natureza mercantil da Stock Option, constatando a natureza salarial e a incidência dos reflexos.” (CARF, Recurso Voluntário, Processo Tributário Administrativo nº. 16327.720628/2015-77, Acórdão nº. 2301-005.772, Cons. Rel. Juliana Marteli Fais Feriato, j. em 04.02.2019)

[15] “TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PLANO DE OUTORGA DE OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES – STOCK OPTIONS – CONTRATO DE NATUREZA MERCANTIL – NATUREZA NÃO REMUNERATÓRIA – RENDIMENTO DECORRENTE DO TRABALHO – NÃO CARACTERIZADO – REEXAME DO JULGADO – INADEQUAÇÃO DA VIA – ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – INEXISTÊNCIA. 1. O Stock option possui natureza de contrato mercantil, vez que presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco, que são suficientes à descaracterização do resultado auferido pelo trabalhador como remuneração. 2. O referido Programa (stock options) constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral. 3. A caracterização dos stock options como contrato de natureza mercantil, se revela quando se encontram presentes as características inerentes ao mencionado instituto, quais sejam, onerosidade, voluntariedade e risco. 4. O empregado quando adere ao plano de opções, desembolsa um valor para adquirir as referidas ações, não há um recebimento de forma graciosa de ações pelo beneficiário, portanto, não há como considerar tal ato como contraprestação por um labor em prol da empresa. 5. Não existe, qualquer garantia para o empregado de que no momento as vendas das ações haverá uma valorização das mesmas. Assim, é certo que há um risco para o adquirente/optante do plano de ações ao optar pelo negócio, fato que por si só, também afasta a caracterização desta como remuneração 6. Não se vislumbra que os stock options estão implicitamente inseridos nos parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 457 da CLT, que dispõe quais importâncias poderão integrar o salário, pois, as referidas opções de compra não se caracterizam como comissões, nem gratificações, abonos ou prêmios, tampouco, salário-utilidade, já que o empregado/administrador ao adquirir as ações, adquire onerosamente, podendo, no futuro, lucrar ou não com elas.” (TRF2, Apelação Cível nº. 0140420-90.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. em 06.12.2018, DJe de 12.12.2018)

“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – CPC, ART. 1.021 – DECISÃO MONOCRÁTICA – NULIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPITIONS) – NÃO INCIDÊNCIA. […] 2. O Programa de Opção de Compra de Ações (stock options) praticado pela parte autora constitui relação jurídica distinta da relação de emprego, cuja adesão depende da voluntariedade dos empregados interessados em assumir o risco do mercado financeiro, não se traduzindo em espécie de contraprestação laboral. 3. Agravo interno não provido.” (TRF3, Apelação Cível nº. 0021090-58.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. em 24.10.2016, DJe de 27.10.2016)

[16] Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

[17] Neste sentido, segue a jurisprudência firmada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF: “[…] PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS) – FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA – ASPECTO QUANTITATIVO DO FATO GERADOR – CRITÉRIO DISTINTO ELEITO PELA AUTORIDADE AUTUANTE. Proventos são acréscimos patrimoniais não derivados da renda. Constitui provento a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago pela opção. Eleito critério distinto pela autoridade autuante, torna-se insubsistente a autuação.[…]” (CARF, Recurso Voluntário, Processo Tributário Administrativo nº. 18470.730127/2014-90, Acórdão nº. 2301-005.761, Cons. Rel. Marcelo Freitas de Souza Costa, j. em 03.12.2018)

“PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS) – FATO GERADOR DO IMPOSTO SOBRE A RENDA – ASPECTOS TEMPORAL E QUANTITATIVO DO FATO GERADOR.

Proventos são acréscimos patrimoniais não derivados da renda. Constitui provento a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago pela opção. O fato gerador do imposto ocorre no momento em que a ação passa a acrescer o patrimônio do contribuinte e corresponde ao exercício da opção de compra. […]” (CARF, Recurso Voluntário, Processo Tributário Administrativo nº. 10830.726453/2014-54, Acórdão nº. 2301-005.752, Cons. Rel. Alexandre Evaristo Pinto, j. em 08.11.2018)