A golden share como um ato administrativo

Tomás Carvalho

23 de abril de 2024

The golden share as a regulatory act

1. INTRODUÇÃO.
2. O CONTROLE SOCIETÁRIO.
2.1. Conceito e Propósito das Golden Shares.
2.2. Dissociação entre a Propriedade e o Controle Societário.
2.3. O Controle Societário exercido por meio das Golden Shares.
3. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E OS CUSTOS DE TRANSAÇÃO.
4. AS PRERROGATIVAS E A INALIENABILIDADE DO CONTROLE.
5. UMA NOVA PROPOSTA PARA A INDISPONIBILIDADE.
6. CONCLUSÃO.
7. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

PALAVRAS CHAVE:

Direito Societário e Administrativo. Sociedade Anônima. Privatização de Sociedades Estatais. Golden Shares. Análise Econômica do Direito.

Key-words:

Corporate and Administrative Law. Corporation. Priatisation of State-owned Company. Golden Shares. Law and Economics.

RESUMO:

Sob o enfoque da análise econômica do direito, ou mesmo sob os padrões de governança, a Golden Share pode ser vista como um entrave à alienação do controle societário das empresas estatais aos entes privados, eis que o novo controlador, agente privado, não poderá conduzir a sociedade aos fins por ele almejados, assim como haverá um desequilíbrio na gestão da governança, já que o quantitativo de ações detidas pelo capital privado poderão ser subjugadas pela Golden Share. A natureza jurídica da Golden Share, assim, deve estar mais ligada ao seu aspecto jurídico voltada ao interesse público, do que uma mera ação (societária) capaz de ser monetizada e, por isto, eventualmente “adquirida”. A ação política e administrativa que justificou a criação da estatal e a posterior emissão de Golden Share não pode estar ao alvedrio da ação monetária, o que embasa a desestatização somente nos casos do desinteresse público na continuidade do exercício daquela atividade econômica, já sendo devidamente remunerado pelo ágio do controle que não se confunde com abrir mão do interesse na monopolização do veto.

Abstract:

From the perspective of Law and Economics, or even under corporate governance standards, the Golden Share may be an obstacle to the sale of the corporate control of state-owned companies to private entities, as the new controller, private agent, cannot conduct the company to its intended ends, as well as there will be an imbalance in corporate governance standards, as the amount of shares held by private capital may be subdued by Golden Share. Golden Share’s institute must be more linked to its legal aspect aimed at the public interest, than a simple share (corporate) capable of being monetized and, therefore, eventually “acquired”. The political and administrative action that justified the creation of the state-owned company and the subsequent issuance of Golden Share cannot be undermined by the monetary action, which justifies the privatization only in cases of public disinterest in the continuity of the exercise of that economic activity, already being duly remunerated. for the goodwill of control that is not to be confused with giving up interest in the monopolization of the veto.

1 INTRODUÇÃO

A atuação do Estado na esfera econômica sofreu consideráveis variações ao longo da história, fruto dos mais diversos fatores políticos, sociais e econômicos, relegando a autonomia privada às características das fases de intervenção do Estado brasileiro na economia

Iniciada na segunda década do século XX, caracterizada pela necessidade de afirmação de direitos sociais, originou-se, no período da modernidade, a fase do Estado Social ou Estado do bem-estar social[1], que marcou a substituição da liberdade de iniciativa privada pela iniciativa estatal da atividade econômica, ocorrendo, desse modo, a planificação estatal da economia e a apropriação estatal dos principais meios de produção.

Em razão e simultaneamente ao fenômeno da Globalização e das crises internacionais constantemente instauradas[2], o Estado brasileiro se encontrou fortemente ameaçado por esses fatores de ordem externa, além daqueles internos que compartilhava (elevadas taxas de juros, necessidade de controle da inflação etc.), a merecer uma forte atuação e influência, visando propiciar maior segurança jurídica.

Diante da “crise fiscal dos Estados, que se mostravam incapazes de prover os investimentos necessários ao desenvolvimento”[3], houve a necessidade de implementação de um novo modelo de intervenção, sem pretender retornar ao modelo liberal, mas sem aceitar o modelo totalitário do Estado Social. Com efeito, a forte presença do Estado como agente executor das ações econômicas, e com forte intervenção na fixação de preços e tarifas e fixação política dos critérios de remuneração das empresas sob seu controle, contribuiu para o sucateamento da capacidade de investimentos estatais, criando um cenário de insatisfação com os serviços prestados e trazendo à tona a ideia de privatização.

Trata-se, pois, da instituição do Estado-Regulador, pelo qual a atuação pública passa a ser prioritariamente realizada de forma indireta (fomento público), incentivando a competição como forma de redução dos malefícios decorrentes das situações onde a competição é inviável e proporcionando a maximização da eficiência.

Assim, em virtude da necessidade de redução das despesas públicas e a fim de primar por novos investimentos e modernização, os setores não essenciais[4] ocupados pelo Estado passaram a ser transferidos para a iniciativa privada, que passou a exercer tais funções sob a regulação estatal.

Com efeito, a adoção do modelo econômico de privatização das empresas estatais gera uma irreversibilidade da atuação do Estado sobre a vida social e econômica, já que sempre haverá camadas substanciais de usuários e consumidores que exigirão que o Estado promova a melhoria dos produtos e serviços postos no mercado, primando pela melhoria do acesso a estes e pela melhoria da qualidade de vida dos cidadãos; assim como promova o controle e a harmonia competitiva dos entes no mercado.

Isso porque a população não pode simplesmente aceitar que o Estado passe a ser indiferente aos serviços de relevância social e à construção e gestão das infraestruturas nacionais, mesmo após terem sido privatizados. Do mesmo modo, o Estado não pode se mostrar alheio à atividade econômica exercida pelos setores privados – como se tivesse retrocedido ao modelo liberal – sendo imprescindível a criação de mecanismos de controle e condução harmônica dos entes que atuam no mercado e do próprio mercado, a exemplo da atividade regulatória e da viabilidade constitucional de intervenção direta; assim como, em especial, por meio estabelecimento de mecanismos societários de controle, como as Golden Shares.

Tratam-se, as Golden Shares, de relevante instituto que garante ao Poder Público o direcionamento da Estatal às finalidades que justificaram a sua criação, impedindo assim que, mesmo após a alienação do controle societário, possa essa ser conduzida para fins diversos.

Porém, sob o enfoque da análise econômica do direito, ou mesmo sob os padrões de governança, a Golden Share pode ser vista como um grande entrave à alienação do controle societário das empresas estatais aos entes privados, haja vista que o novo controlador, agente privado, não poderá conduzir a sociedade aos fins por ele almejados, assim como haverá um desequilíbrio na gestão da governança, já que o quantitativo de ações detidas pelo capital privado poderão ser subjugadas pela Golden Share.

Diante desta situação, o escopo do presente trabalho consistirá na análise da natureza jurídica da Golden Share, mormente mais ligada ao seu aspecto jurídico voltada ao interesse público, do que uma mera ação (societária) capaz de ser monetizada e, por isto, eventualmente “adquirida”.

2 O CONTROLE SOCIETÁRIO POR MEIO DAS GOLDEN SHARES

2.1. Conceito e Propósito das Golden Shares

Instituído por meio da Lei n. 8.031/1990, a qual restou revogada e disciplinada pela Lei n. 9.491/1997, o denominado Programa Nacional de Desestatização (PND) possibilitou a desestatização de empresas, inclusive financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União; assim como os serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; e as instituições financeiras  públicas estatais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas.

Como consequência do referido PND, no mesmo ato legal, as Golden Shares foram instituídas a fim de possibilitar à União, exclusivamente no capital social de sociedades privatizadas, independentemente de sua participação societária, o poder de veto em determinadas matérias.

Em decorrência da instituição legal e da referida alteração legislativa, as Golden Shares passaram a ser detidas, pela União[5], no capital social de sociedade ou instituição financeira objeto de desestatização; e à União foram conferidas prerrogativas que ultrapassaram o poder de veto, a fim de permitir a preservação do controle em tais sociedades[6].

Posteriormente introduzida na Lei das Sociedades por Ações (LSA), as Golden Shares passaram a ser qualificadas como ações preferenciais de classe especial, tendo sido ainda sido ampliado, por meio da Lei n. 10.303/2001, que alterou e acresceu dispositivos à LSA, a utilização deste instituto não apenas pela União, mas também qualquer ente desestatizante.

Segundo Modesto Carvalhosa, conceitua-se a Golden Share como:

[…] um instrumento direto de política pública que pode substituir, em certa medida, as funções de uma agência estatal reguladora. Esta age externamente à companhia, enquanto a golden share permite ao Estado, mediante controle interno na própria sociedade privatizada, nela atuar a favor da coletividade e sobre o mercado[7].

Complementando o referido entendimento, Calixto Salomão Filho afirma que esta ação “permite o controle externo de direito pelo ente desestatizante. Trata-se de um mecanismo regulatório-societário sem dúvida útil e relevante”[8]. 

Desprendemos então que se trata de um mecanismo societário, em forma de ação preferencial de classe especial, que permite o efetivo controle pelo ente desestatizante junto às sociedades privatizadas, com objetivo de viabilizar a participação direta em deliberações mais relevantes ao interesse público, por meio do exercício do poder de veto atribuído a tal classe de ações.

A racionalidade na emissão das Golden Shares está vinculada à desestatização das empresas públicas estatais e ao Programa Nacional de Desestatização, em especial, à necessidade de preservação do interesse coletivo e de primar pela equidade e justa competição no mercado. Para José dos Santos Carvalho Filho:

[…] em nome de determinado interesse público, se admite que a empresa desestatizada ainda sofre certo grau de ingerência da parte da pessoa administrativa anteriormente controladora. Cuida-se de inegável forma de intervenção estatal em pessoa privatizada. Para tanto, podem ser criadas ações preferenciais de classe especial (“golden shares”), de propriedade exclusiva do antigo ente controlador, que conferem certas prerrogativas especiais, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias indicadas[9].

Ampliando referido entendimento, Nelson Eizirik preleciona um outro motivo que justificaria a criação das Golden Shares, tangendo-se não apenas à intervenção estatal para manutenção do controle em si, mas ainda, direcionando-se a análise em prol do mercado e da sua proteção, mormente em face da “possibilidade de ocorrência de monopolização ou cartelização de determinados setores da atividade econômica, com prejuízo ou obstrução da livre concorrência. […], o Estado pode exercer uma função reguladora dos mercados, mantendo-se por período determinado no controle de certas decisões estratégicas da empresa”[10].

Vislumbra-se, portanto, que a criação das Golden Shares se justificou na necessidade/interesse de exercício do controle Estatal sobre as empresas desestatizadas, não apenas visando à manutenção da influência e defesa do interesse do Estado na condução das referidas atividades agora pelos entes privados, mas ainda, com o fito de garantir a harmonia do mercado e precaver em face de condutas abusivas e anticoncorrenciais, mormente para (i) impossibilitar a transferência do controle acionário, das sociedades privatizadas, para estrangeiros; (ii) proibir a entrada de concorrentes – de forma significativa – no capital das sociedades; além de (iii) resguardar a faculdade de vetar matérias preestabelecidas em Estatuto Social.

Há que se ressaltar, todavia, conforme será objeto de análise específica neste instrumento, que para se primar pela eficiência do procedimento de privatização das empresas estatais, a utilização das Golden Shares, ou seja, as matérias sujeitas ao direito de veto da União não podem afetar a condução regular dos negócios das sociedades desestatizadas, tampouco as respectivas administrações que, após a privatização, subordinar-se-ão aos interesses de seus acionistas, ressalvadas as deliberações sobre matérias consideradas estratégicas.

2.2. Dissociação entre a Propriedade e o Controle Societário

A estrutura societária da Sociedade de Economia mista pode ser vista a partir ensinamentos de Berle & Means quanto à dualização “propriedade e controle”. Para os referidos autores:

Acompanhando a concentração do poder econômico, crescendo e expandido-se, torna-se possível ainda uma maior dispersão da propriedade acionária. Esta virada trouxe uma fundamental mudança no caráter da riqueza, em relação ao indivíduo e seu patrimônio separados do poder da empresa, o que aparenta ser inerente ao sistema coorporativo. Isto parece ser inerente ao sistema cooporativo, situação esta já avançada que cresce com tamanha velocidade que a torna inevitável ao desenvolvimento[11].

Em termos práticos, afirmam os referidos autores que o poder de controle se caracterizaria, legalmente, pela capacidade do controlador eleger a maioria dos membros do conselho de administração, e, além deste controle em potência, ele o exerce de fato. A partir daí, apresentam cinco tipos empíricos, que representam diversas formas de controle e da influência da propriedade acionária sobre o mesmo, a saber:

1. Controle através da propriedade quase completa.

2. Controle majoritário.

3. Controle através de mecanismos legais sem propriedade majoritária.

4. Controle minoritário.

5. Controle gerencial.

O primeiro caso é aquele em que a propriedade se concentra nas mãos de um indivíduo ou de um pequeno grupo e, portanto, o controle está inteiramente nas mãos desses proprietários.

Já no segundo caso, embora a propriedade não esteja por completo nas mãos de um indivíduo ou de um pequeno grupo, este possui um número de ações suficientes que permita a maioria dos votos (ou o quórum mínimo) nas deliberações da companhia, permitindo-lhe o exercício do controle.

O controle por meio de mecanismos legais é uma forma de manter o controle de uma companhia sem deter a maioria de suas ações. As maneiras de atingir este objetivo são variadas. As duas principais são: a emissão de ações com diferentes direitos de voto (p.ex. Ações Preferenciais sem direito a voto, Golden Shares etc.) e a estrutura piramidal (um agente controla várias companhias por meio de uma estrutura vertical, utilizando-se de sociedade holding. P.Ex. O indivíduo é o controlador de uma Companhia “A” que, por sua vez, é a controladora da Companhia “B” e que, por sua vez, é a controladora da Companhia “C”).

Controle minoritário é aquele através do qual, por existir uma grande dispersão da propriedade das ações, um indivíduo ou grupo está em condições de dominar uma empresa pela sua participação acionária, mesmo sendo esta minoritária. Este poder, geralmente, está acompanhado de uma capacidade de conseguir procuração de parcela dos acionistas dispersos.

Finalmente, há o controle administrativo, onde a propriedade das ações está extremamente dispersa e nenhum grupo de acionistas tem condições de controlar os negócios da empresa. Neste caso, dada a dificuldade dos acionistas em utilizar seu poder de controle, a tendência é não participar, ou delegar seus votos nas assembleias anuais, nas quais se elegem os diretores. Agindo assim, permitem a autoperpetuação da administração, pois, mesmo quando delegam seus votos, os procuradores são normalmente designados pela diretoria.

Com efeito, vislumbra-se que independentemente da participação no capital social de determinada sociedade empresária (propriedade), é possível o exercício do poder de controle por quem detenha a minoria das ações da Companhia, mormente na hipótese de controle minoritário ou através de mecanismos legais.

É então correta, para fins da sociedade privada, a afirmativa do conteúdo fático para o controle:

Poder de controle é o controle em potência. Quem tem o poder de controle de controle sobre algo ou alguém tem a faculdade de impor a sua vontade à conduta deste último. Porém nem sempre esta faculdade é, de fato, posta em prática. Ter poder de controle é ter a faculdade de controlar. O controle societário somente existe se esta faculdade é realizada, colocada em prática pelo titular deste poder. (PIMENTA, 2013, p. 75)

Visto sob este aspecto, entende-se que, mediante a utilização da Golden Share, o seu titular, independentemente de deter ou não participação relevante no capital social da Companhia, pode exercer, por meio do direito de veto que lhe é assegurado, efetivamente, o controle permanente da sociedade; em detrimento da propriedade assistida aos entes privados e ao interesse destes na condução dos negócios sociais.

Diante da omissão legislativa acerca do que é considerado ser controle permanente, a Brasil Bolsa Balcão (B³), atual denominação da Bolsa de Valores de São Paulo (antiga “Bovespa”), em seu Regulamento de Listagem do Novo Mercado de Bolsa de Valores, conceitua o poder de controle da seguinte forma:

‘Poder de Controle’ significa o poder efetivamente utilizado de dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da Companhia, de forma direta ou indireta, de fato ou de direito. Há presunção relativa de titularidade do controle em relação à pessoa ou ao grupo de pessoas vinculado por acordo de acionistas ou sob controle comum (‘grupo de controle’) que seja titular de ações que lhe tenham assegurado a maioria absoluta dos votos dos acionistas presentes nas três últimas assembleias gerais da Companhia, ainda que não seja titular das ações que lhe assegurem a maioria absoluta do capital votante[12].

Consoante preceituam Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho, “o núcleo da definição de controle na sociedade anônima reside no poder de determinar as deliberações da assembleia-geral”[13]. Assim, o ente público é capaz, mesmo enquanto acionista minoritário, titular apenas de Golden Shares, de exercer o controle nas sociedades em que participa, mediante seu direito de veto em determinadas matérias do Estatuto Social.

O controle existe e, nesse caso, é um controle negativo, o qual é desempenhado pelo direito de veto e não pelo direito de voto.

2.3. Controle Societário exercido por meio das Golden Shares

Como visto, a Golden Share é um tipo de ação preferencial que é emitida em favor do poder público, quando há a desestatização da sociedade estatal e sua alienação ao capital privado, permitindo que haja pela Administração Pública o controle sobre determinadas matérias de natureza estratégica através do exercício do poder de veto.

Analisada como modalidade do controle minoritário, a Golden Share é estabelecida como um conjunto de prerrogativas e poderes conferidos ao poder público em desproporção ao número de ações que possui[14]. Nesse sentido, Fábio Bensoussan esclarece:

A Golden share surgiu como um instrumento que concedia ao Estado um conjunto de privilégios que não correspondia à participação societária por ele detida. Na realidade, buscava-se, através deste mecanismo, salvaguardar o interesse nacional relativo às empresas em processo de privatização. A necessidade atendida era a de garantir o controle de determinadas decisões relevantes das empresas privatizadas[15].

Cabe lembrar, por oportuno, que a normatização das Golden Shares está atrelada à própria Lei que a criou, a saber, a Lei n. 9.491/97, a qual instituiu o Programa Nacional de Desestatização. Com efeito, em seu art. 8º: “Sempre que houver razões que justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ação de classe especial do capital social da empresa ou instituição financeira objeto da desestatização, que lhe confira poderes especiais em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos seus estatutos sociais”.

Assim, é que a faculdade legal instituída demonstra que o Ente Público possui uma faculdade de  emissão das Golden Shares e detenção da sua titularidade, mediante a apresentação das razões que a justifique.

Entende-se, portanto, que o ente desestatizante deterá Golden Shares no capital de uma sociedade objeto de privatização somente quando a atividade exercida pela referida sociedade tiver relevância extraordinária, podendo estar relacionada ao desenvolvimento de tecnologias, à segurança nacional ou a serviços estratégicos ou essenciais. Até porque, como dito, as matérias sujeitas ao direito de veto da União não podem afetar a condução regular dos negócios das sociedades desestatizadas, tampouco as respectivas administrações, sob pena de intervenção indevida e imotivada na esfera particular.

Mas, para a sociedade de economia mista, o controle não decorre de um mero fato, situação esta cambiante ao interesse dos acionistas de momento. O controle exercido pelo Poder Público é uma obrigação legal, indisponível, sendo por isto equivocado comparar tal exercício nas sociedades mista e empresariais.

Referido entendimento, pois, restou exaltado pela Lei n. 13.303/2016 que enuncia:

Art. 4º. Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. 

§ 1º.  A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação. 

Dada a vultosa carga de interesse público que justifica a criação da sociedade de economia mista (estatais em geral), o legislador atribuiu ao poder de controle o verbo “deverá”, ou seja, o exercício do poder de controle passa a ter uma natureza cogente.

O Tribunal de Contas da União, quando do julgamento 2342/2017-Plenário, proferiu o seguinte entendimento:

7. Do exposto, depreende-se que o ágio é uma ferramenta de convencimento empregada pelo comprador para conseguir fechar o negócio. Trata-se de uma maneira eficiente utilizada pelo adquirente para persuadir os acionistas da empresa alvo a realizar a transação.

8. Certamente, o ágio tem de vir acompanhado de substrato econômico, de maneira a não prejudicar a participação no capital dos sócios minoritários, nos termos do art. 170, § 1º, inciso III, e § 7º da Lei 6.404/1976. Portanto, deve ser comprovado o goodwill – com a demonstração de valorização futura da empresa ou precificação de bens imateriais, como marca, know how, carteira de clientes, imagem de mercado – ou a golden share, qual seja o conjunto de ações com poderes especiais, como assento nos conselhos de administração e fiscal e poder de veto de determinadas transações.

9. Desta forma, o ágio tem como fundamento possibilitar que o comprador convença o vendedor a alienar sua participação acionária. Em um exemplo simples, mas elucidativo, pode-se vislumbrar como o mesmo negócio pode ser realizado com ágio e sem ágio.

Nesse primeiro posicionamento analisado, restou claro que a Golden Share foi tratada como um ativo financeiro, havendo por isto, justificativa no pagamento de ágio pelo particular interessado em adquirir a estatal, sem, contudo, conviver com as amarras da ação dourada. Mas, a partir da casuística traçada, busca-se um novo conteúdo para a Golden Share, a partir da prerrogativa do interesse público.

3 A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E OS CUSTOS DE TRANSAÇÃO

A Análise Econômica do Direito permite, por meio da utilização de ferramentas da economia, descrever a (in)eficiência de uma determinada previsão normativa e explicar como deveria ser a norma, para ser eficiente. Trata-se de um verdadeiro diálogo das fontes, onde o direito é revisitado para compreender o comportamento dos tutelados e dos criadores da norma.

Para Eduardo F. Jordão e Mateus P. Adami, a “análise econômica normativa visa a um exame crítico das normas em relação ao atingimento de determinado fim. A conclusão destes estudos é sempre em forma de ‘tal deve ser feito para alcançar-se tal fim’”[16]. Trata-se, pois, de um estudo da hipótese e maneira como as noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização de riqueza e de bem-estar.

Ivo T. Gico Júnior acrescenta que a análise econômica normativa está relacionada a um critério de valor, o qual, por não ser passível de investigação empírica ou de prova ou de falsificação, não é científico[17]. Tem cabimento, segundo o referido autor, para o auxílio na escolha mais eficiente entre alternativas possíveis, ou seja, para “escolher o melhor arranjo institucional dado um vetor (vetor normativo) previamente definido”[18].

A Análise Econômica do Direito, pois, parte da premissa básica de que os indivíduos se interagem visando à obtenção da máxima eficiência de seus próprios interesses (indivíduos racionalmente maximizam seu bem-estar, fazendo escolhas que atendam a seus interesses pessoais) e, como consequência, orientam sua conduta sob a perspectiva da eficiência. Corroborando com o referido entendimento, Bruno Meyerhof Salama esclarece:

[…] a adoção do conceito de maximização racional indica que, na formulação de teorias, se partirá da premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores benefícios aos menores preços. Assim, a suposição será a de que o comportamento observado de cada indivíduo refletirá a busca de seus objetivos através dos meios disponíveis.

[…].

Por isso, é preciso ressaltar – na verdade reiterar – que a premissa racionalidade é instrumental. A ideia é julgar os modelos econômicos aplicáveis às condutas analisadas não pela veracidade da premissa de racionalidade, mas pela precisão empírica de suas previsões[19].

Com relação à premissa eficiência, destaca ainda o referido autor, reportando-se à definição de Vilfredo Pareto, que “uma situação será eficiente se, e somente se, nenhum indivíduo puder melhorar a sua situação sem fazer com que pelo menos um outro indivíduo piore a sua”[20]. Entretanto, complementa o conceito pautando-se pelo critério de Kaldor-Hicks, assim estabelecendo:

O critério de Kaldor-Hicks busca superar a restrição imposta pelo ótimo de Pareto de que mudanças somente são eficientes se nenhum indivíduo fica em posição pior. Pelo critério de Kaldor-Hicks, o importante é que os ganhadores possam compensar os perdedores, mesmo que efetivamente não o façam. Isto quer dizer que o critério de Kaldor-Hicks permite que mudanças sejam feitas ainda que haja perdedores[21].

Segundo preceitua Ivo T. Gico Júnior, os agentes agem de maneira racional maximizadora, já que ponderam as alternativas de cada escolha, no sentido de almejar maior bem-estar. Para ele,

[…] como escolhas devem ser realizadas, os agentes econômicos ponderam os custos e os benefícios de cada alternativa, adotando a conduta que, dadas as suas condições e circunstâncias, lhes traz mais bem-estar. Dizemos, então, que a conduta dos agentes econômicos é racional maximizadora[22].

Portanto, consoante exposto, a Análise Econômica do Direito pode ser entendida como a aplicação do instrumental analítico e empírico da Economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas, bem como a lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico, sob a ótica da eficiência e bem-estar.

A empresa, com efeito, é economicamente definida como uma atividade destinada à produção ou distribuição de bens ou de serviços (função social), realizada a partir de diferentes fatores que, somados e organizados, permitem seja ela (atividade) implementada.

Visto a empresa sob sua forma estática (como conjunto organizado dos fatores de produção), impende ressaltar que para o empresário – e, consequentemente, a empresa – alcançar o agrupamento harmônico desses insumos é necessária uma série de transações, também compreendidas como relações jurídicas, que se materializam em contratos (visão dinâmica).

Dessa forma, a noção de empresa deve ser concebida não somente em razão de sua função estática, um conjunto organizado dos fatores de produção, mas também de sua função dinâmica, como um conjunto de transações ou relações jurídicas.

Os custos de transação podem ser observados, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, como os esforços que o agente econômico levará em consideração como obstáculos (desestímulo) a realização de um negócio. Daí conhecer e monetizar o processo de tomada de decisão é fundamental para a escolha de contratar ou não.

Como uma variável quase insuperável para a existência de transação, a insegurança jurídica se impõe como evento indesejável e, muitas vezes, insuperável, já que há um desequilíbrio na balança custo/benefício.

Consectário, lógico, preleciona Eduardo Goulart Pimenta que quanto maior e mais complexas as relações contratuais, maior o dispêndio de tempo para a sua constituição e, consequentemente, maior o custo da transação:

As transações econômicas (relações contratuais) são instrumentos pelos quais os agentes econômicos procuram interagir no sentido de obter a máxima eficiência na produção ou alocação dos bens e serviços disponíveis e, deste modo, maximizar seus próprios interesses.

Entretanto, a constituição destas relações contratuais destinadas à maior eficiência de produção ou distribuição acarretam um dispêndio de tempo e/ou dinheiro para sua constituição, custos estes denominados custos de transação[23].

Os custos de transação, pois, estão relacionados com a implementação das transações jurídicas. Podem ser definidos como os custos incorporados por terceiros em uma transação econômica, expresso pelos fatores tempo e dinheiro.

A doutrina de Ronald Coase auxilia ao utilizar das ferramentas da Análise Econômica do Direito como forma de garantir uma alocação eficiente de recursos. Ronald Harry Coase notou que há uma série de custos de transação demandados quando se utiliza o mercado, sendo que o custo de obtenção de um produto ou serviço por intermédio do mercado é efetivamente maior do que apenas o preço do bem[24].

Ronald Harry Coase argumentou que se vivêssemos em um mundo sem custos de transação as pessoas negociariam umas com as outras para produzir a mais eficiente distribuição dos recursos, independentemente da alocação inicial. Assim, sem os custos de transação é economicamente irrelevante a quem é atribuído inicialmente a propriedade[25].

Ainda segundo o referido autor:

O que deve ser decidido é se o ganho de prevenir o dano é maior do que a seria a perda de deixa-lo acontecer. No mundo em que se há custos para se alocar, os direitos estabelecidos pelo sistema legal, os tribunais, na verdade, estão tomando uma decisão econômica e determinando como os recursos devem ser empregados. Argumentou-se que os tribunais estão conscientes disto e eles costumam comparar, embora de forma não explícita, uma comparação entre o que se ganha e o que se perde com a prevenção de ações que causam efeitos nocivos[26].

Ora, se pela Análise Econômica do Direito os indivíduos tendem a transacionar visando maximizar seus interesses e, com isso, alcançar maior eficiência, tem-se que, utilizando-se tal raciocínio em relação aos direitos de propriedade (visão estática da empresa), as relações jurídicas contratuais também visam alcançar uma situação em que a propriedade dos bens seja distribuída de forma mais eficiente.

Ocorre que, para que a propriedade dos bens possa ser atribuída ao indivíduo que mais valoriza o seu direito como instrumento de maximização de seu interesse, é necessário que haja diminuição das relações jurídicas contratuais necessárias à alocação eficiente dos direitos de propriedade e, com isso, diminuição, também, dos custos de transação.

Assim, com relação à empresa, vista sob sua perspectiva estática (sob a ótica dos direitos de propriedade), a eficiência está na redução das transações jurídicas a fim de que a propriedade do bem se concentre nas mãos de quem mais a valorize, reduzindo, assim, os custos de transação[27].

Sob a perspectiva dinâmica da empresa (sob a ótica dos direitos dos contratos), a eficiência está justamente no incentivo às transações jurídicas, as quais, todavia, deverão ocorrer com o menor custo possível. Assim, quanto menores os custos para transacionar, maiores e mais eficientes serão as transações contratuais realizadas no âmbito do exercício da empresa[28].

Sobre a casuística da Golden Share e o Controle Acionário, faz-se válida a citação do Julgado 629/2001, PLENÁRIO, TCU:

A segunda conclusão, também à vista das considerações antes expedidas, implica resposta à indagação de constituir ou não, a alienação referida no item anterior, matéria sujeita ao poder de veto da Golden Share, detida pela União. A resposta é evidentemente negativa. Como se viu no item anterior, a alienação de 20% do capital votante da EMBRAER não representa transferência de controle acionário da Companhia. Assim descabe a invocação do inciso VI do art. 7o do Estatuto Social, que inclui essa matéria entre as que se submetem ao poder de veto da Golden Share. Por outro lado, por tudo o que já se disse, tal alienação, bem como as vantagens concedidas ao Grupo francês, não se enquadram em qualquer outro dos seis incisos do já citado art. 7o do Estatuto Social. Desse modo, não se enquadrando a operação no âmbito de poder da Golden Share, não haveria, em verdade, obrigação de ser ela previamente comunicada ao Governo Federal (…) (sem grifos no original).

Conclui-se, portanto, que, por ser a operação em comento, mera transação privada de ações ordinárias sem constituir transferência do controle acionário, não ocorreu violação dos direitos assegurados à União Federal por meio da Golden Share ou ação de classe especial.

Como pode se observar neste caso concreto, o Congresso Nacional solicitou ao Tribunal de Contas da União a fiscalização e a análise da alienação do poder de controle da EMBRAER, ao argumento de que esta operação societária foi desprovida de autorização da União, violando assim o poder de veto da Golden Share.

Diante das constatações a partir dos julgados acima, percebe-se que a Golden Share pela análise do Tribunal de Contas é um valor monetizável e ainda sujeito a interferências e interpretações que podem causar insegurança jurídica, ou seja, gerar custos.

E, como tal, diante da aplicação da análise econômica do direito, esse valor monetário atribuído às Golden Shares devem ser interpretados sob a perspectiva da eficiência econômica, de forma a reduzir os custos de transação e se traduz, claramente, em maiores lucros e resultados para os investidores, aliado à segurança jurídica do mercado e a melhor proteção do interesse coletivo.

4 AS PRERROGATIVAS E A INALIENABILIDADE DO CONTROLE

Para que haja uma ligação entre, de um lado, o Controle Societário, tema eminentemente de direito privado, ligado intrinsicamente ao arrojo e ao dinamismo que regem as relações de mercado; e, de outro lado, o tema aqui tratado, a Golden Share; faz-se necessário, primeiramente, analisar a previsão legal trazida pelo artigo 238 da LSA, a saber:

Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

Pautando-se a análise à expressão “mas poderá”, contida na norma, resta dissente de dúvidas tratar-se de uma incógnita, já que remete à ideia da possibilidade do interesse público se sobrepor ao interesse privado, lido aqui como minoritário; justificando-se, pois, uma espécie de “abuso do poderio econômico” por parte do Controlador, desde que alinhado aos fins que justificou a criação da estatal.

Se lido somente pelo aspecto semântico, ou seja, desprovido da contextualização que cerca o direito societário, o termo “controle”, possui pelo Black’s Law Dictionary[29] a seguinte implicação: “the direct or indirect power to govern the management and policies of a person or entity, whether through ownership of voting securities, by contract, or otherwise; the power or authority to manage, direct, or oversee”[30].

Segundo o dicionário Caldas Aulete, a palavra ‘controle’ é definida como “1 Ação ou resultado de controlar; ação de exercer domínio ou comando sobre algo ou alguém.2 Fiscalização ou monitoramento exercido sobre certas atividades, ou o poder de exercê-los”[31].

O Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, em complementação, preleciona que:

Os convencionais da Filadélfia tinham em mãos o Bill of Rights: constituíram um parlamento, instituíram um poder judiciário e porque não tinham um rei, porque queriam uma república, o chefe do Poder Executivo seria o presidente que o povo elegeria. Surgiu, então, o sistema presidencial de governo, em que as funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional- seriam exercidas por órgãos distintos e independentes, mas harmônicos entre si. Essa harmonia é conseguida na medida em que se pratica a doutrina que os norte-americanos denominam “check and balances”, freios e contrapesos. Essa doutrina, que institui uma certa colaboração entre os poderes, e da qual resulta uma fiscalização mútua, para o fim de realizar justamente o que Montesquieu propugnava: a limitação do poder pelo poder[32].

Com efeito, a atividade da Administração Federal tem por princípio fundamental o controle, que é a norma estabelecida pelo inciso V, do artigo 6º, do Decreto-Lei 200/67, sendo esta atividade considerada pelo “conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder”[33].

Lado outro, tem-se que o referendado inciso V, do artigo 6º, deve estar em consonância com o “caput” do artigo, o qual determina que “as atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: […] V- Controle”.

Como visto, o controle é conceituado exatamente como uma “atividade”, e não como uma negação de atividade.

Essa visão “positiva” de controle é confirmada pelos artigos 13[34] e 14[35] do Decreto-Lei 200/67. O artigo 13 mostra que “o controle das atividades” compreende a “execução dos programas e a observância das normas”, e a “aplicação dos dinheiros públicos e guarda dos bens da União”. E o artigo 14 exige “racionalização, simplificação de processos e supressão de posturas meramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”, ou seja exige “eficiência”, que é um conceito eminentemente positivo e produtivo. Sobre o tema, José Cretella Jr. aponta:

O controle jurisdicional da Administração, na quase totalidade dos casos, incide sobre os elementos estruturais do ato administrativo, porque a anatomia, estrutura ou elementos constitutivos do ato são traços que, ao primeiro exame, podem revelar o defeito ou vício da medida estatal, eivada de ilegalidade[36].

Logo, sob o aspecto do viés publicista, não parece correto entendimento da monetização ou mesmo da discricionariedade no uso do controle, sendo este cogente e impositivo para a atividade administrativa.

Tal fato impõe, por si só, a inalienabilidade da Golden Share a partir da figura do ágio, devendo esta existir (ou não) quando o interesse público assim o justificar, fato este a ser reconhecido na lei que autorizar a alienação do capital.

Com efeito, a utilização da Golden Share como um ativo, a ser incluída para a monetização de um determinado ágil, não é atitude coerente com a salvaguarda do interesse público que justificou a criação da própria Golden Share.

Nesse sentido, pois, as Golden Shares não ofenderiam o princípio da livre circulação das ações. Isso porque as regras que impedem a transferência das Golden Shares decorrem da própria função atribuída ao instituto, que é a de ser um instrumento para que o Estado assegure a consecução de certas finalidades que justificaram a sua própria presença como sócio da empresa, em atendimento aos interesses sociais e melhor proteção da segurança jurídica.

Pensar o contrário será tornar esse objeto uma moeda de troca do interesse público, inda na contramão na eficiência do instituto da Golden Share e no próprio propósito da sua instituição.

5 UMA NOVA PROPOSTA DE INDISPONIBILIDADE

“Se o Estado não existisse, seria necessário inventá-lo? Seria o Estado Necessário e teria que ser inventado?[37]”. Com estas proposições, Robert Nozick inicia sua obra “Anarquia, Estado e Utopia” para enfrentar duas questões: a necessidade do Estado e, se necessário, qual seria o tamanho do Estado.

A indisponibilidade do interesse público é tratada por Celso Antônio Bandeira de Mello[38] como a pedra angular do direito administrativo[39]; questão também enfatizada por Miguel Seabra Fagundes, para quem “administrar é aplicar a lei de ofício”[40].

Esta premissa, muitas vezes cultuada como um dogma ou mesmo mantra no Direito Administrativo, acaba por reduzir a possibilidade de debates acurados sobre um determinado tema, como a negociação/arbitragem em matéria tributária, ou mesmo as renúncias fiscais.

Não se duvida ou questiona a imensurável contribuição dos referidos publicistas ao estudo e, porque não, a criação de institutos no Direito Administrativo, podendo ser Celso Antônio Bandeira de Mello e Miguel Seabra Fagundes alocados, tal qual Hely Lopes Meirelles, como centelhas de brilhantismo neste ramo do direito Público.

Alinha-se então a nova proposta para o direito Administrativo admitir como marco teórico, as proposições de Egon Bockmann Moreira, para quem:

[…] o Estado Administrativo não se cansa de surpreender àqueles que dele esperavam algum comportamento preconcebido. O que apenas aumenta os incentivos para que olhemos com atenção o Estado que nos cerca, abdiquemos de visões preconceituosas e nos dediquemos a desenvolver novas ferramentas para o seu exame. Esse é o chamado que não cessa de nos conclamar ao estudo apurado do Estado Administrativo brasileiro.[41]

A indisponibilidade do interesse público, pragmaticamente, esteve e está muito ligada à ideia de corrupção e fraqueza moral dos agentes públicos, sendo de todo aconselhável evitar que estes possam transacionar, acordar, renunciar, haja vista a fonte de risco aos perigos da incúria, da imoralidade e da improbidade.

Daí, alocar algo como indisponível é, senão, uma solução curta e direta que evita os tantos prejuízos trazidos pela má gestão, fato este que, talvez, historicamente, tenha contribuído para a visão profilática, repressiva e punitiva do direito administrativo sancionador. Basta ver que as leis existentes punem o ato praticado, ao invés de, lado outro, pensar em prevenção, gestão, educação.

O Ato Administrativo, como já tivemos oportunidade de destacar[42] é a manifestação de vontade da Administração Pública que, sob regime formal de direito público, tem por objeto a prática de um resultado previsto em lei, com finalidade de atender o interesse público.

Para o aperfeiçoamento do Ato Administrativo, nos planos da Validade e Eficácia, será necessária a análise de seus elementos: agente competente, forma prevista em lei, objeto lícito, motivo e finalidade[43].

A partir desta conotação, a teoria dos motivos determinantes ensina a correlação lógica que há entre os motivos alegados pelo autor do ato e os motivos constantes da realidade que justificaram a prática do ato administrativo executado. Eis a lição de André de Laubadère:

“O ato administrativo pode ser ilegal porque os motivos alegados pelo autor não existiram, na realidade, ou não têm o caráter jurídico que o autor lhes emprestou; é a ilegalidade por inexistência material ou jurídica dos motivos (considerada, ainda, erro de fato ou de direito”)[44]. (Manuel de Droit Administratif, LGDJ, Paris, 1976, p. 90)

É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho, ao citar a doutrina Portuguesa de Marcelo Caetano:

Sendo um elemento calcado em situação anterior à prática do ato, o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Impõe-se, desse modo, uma relação de congruência entre o motivo, de um lado, e o objeto e a finalidade, de outro. Nas corretas palavras de MARCELO CAETANO, “os motivos devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a conclusão, que é a decisão”[45].

Nesse sentido, uma Golden Share não pode ter, e jamais terá, sentido em ser criada para ser monetizada e alienada na forma de ágio, ao contrário, ou se tem justificativa para cria-la alinhada ao papel estratégico da Sociedade ou não se tem a Golden Share.

6 CONCLUSÃO

A partir do conhecimento do direito societário, em especial, sobre a temática trazida no estudo da Golden Share, pode-se perceber que esta é um relevante instituto de fiscalização e garantia de conduta sobre a estatal objeto de privatização.

Em vista da adoção das Golden Shares no direito brasileiro pelos estes públicos, tem-se que as vantagens auferidas por tal classe de ações são utilizadas em decisões estratégicas, de forma a não interferir no cotidiano societário das Companhias. Nesse sentido, as Golden Shares, por meio do poder de veto concedido em relação a determinadas matérias, conforme lhes é assegurado nos Estatutos Sociais das Companhias, dão segurança aos entes estatais titulares no que se refere a assuntos de relevância e interesse estratégico do Estado.

Deste modo, os temas variados que cercam as Golden Shares permitem concluir que a sua utilização como um ativo, a ser eventualmente incluída para a monetização de um determinado ágil, não é conduta coerente com a salvaguarda do interesse público que justificou a própria criação da Golden Share.

Isso porque a Golden Share deriva da necessária proteção do interesse público, o qual é inegociável e inalienável, não podendo, por isto, estar sujeita a disponibilidade negocial, como o é a alienação do controle. Ora, estas ações possuem lastro patrimonial, enquanto a Golden Share, diferente disto, possui lastro coletivo, impossível de, por isto, sofrer mensuração patrimonial, em especial monetização para se quebrantá-la.

Como existem certos condicionamentos ao exercício das prerrogativas asseguradas por uma Golden Share, o ato poderá ser questionado. Além disso, não se trata apenas de verificar se o ato está em consonância com os objetivos buscados com a instituição da Golden Share. O ato poderá ser abusivo ainda que esteja em consonância com os interesses públicos que justificaram a instituição da ação de classe especial. Há, pois, uma espécie de ”dever de utilização prudente” das prerrogativas asseguradas pelas Golden Shares.

Daí, a simples utilização desta como objetivo monetário representa notável violação ao interesse público, haja vista que não é este o escopo da ação dourada, havendo por isto insuperável desvio de finalidade.

A ação política e administrativa que justificaram a criação da estatal e a posterior Golden Share não podem estar ao alvedrio da ação monetária, o que embasa a desestatização somente nos casos do desinteresse público na continuidade do exercício daquela atividade econômica, já sendo devidamente remunerado pelo ágio do controle que não se confunde com abrir mão do interesse na monopolização do veto.

7 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ADAMI, M. P.; JORDÃO, E. F. Steven Shavell e o preço do processo: notas para uma análise econômica do direito processual. In: DIDIER JR., F.; JORDÃO, E. F. (Org.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodvim, 2008.

AULETE, Caldas. Novíssimo Aulete. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Lexikon, 2011.

BENSOUSSAN, Fabio Guimarães. A participação do Estado na atividade empresarial através das “Golden Shares”. Dissertação de Mestrado em Direito, Nova Lima, Faculdade de Direito Milton Campos, 2006. Disponível em [www.mcampos.br/posgraduacao/Mestrado/dissertacoes/2011../fabioguimaraesbensoussanatividadeempresarialoatravesdasgoldenshares.pdf]. Acesso em: 07.10.2019.

Berle, Adolf; Means, Gardiner. The modern corporation and private property. New York, Harcourt, Brace & World, 1968.

BM&FBOVESPA. Regulamento de listagem do novo mercado. Disponível em: [www.bmfbovespa.com.br/Pdf/RegulamentoNMercado.pdf]. Acesso em: 07.10.2019.

BRASIL. Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 25.02.1967. Disponível em: [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm]. Acesso em: 07.10.2019.

BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro 1976, conforme alterada. Dispõe sobre as sociedades por ações. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 17.12.1976. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm]. Acesso em: 07.10.2019.

BRASIL. Lei n. 8.031, de 12 de abril de 1990. Cria o Programa Nacional de Desestatização, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 13.04.1990 e retificado em 18.04.1990. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8031.htm]. Acesso em: 07.10.2019.

BRASIL. Lei n. 9.491, de 9 de setembro de 1997. Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatização, revoga a Lei nº 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 10.09.1997 e republicado em 11.09.1997. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9491.htm#art35]. Acesso em: 07.10.2019.

BRASIL. Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, 30.06.2016. Disponível em: [www. http://www.planalto.gov.br/cciviL_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm]. Acesso em: 07.10.2019.

BRYAN, Garner A. (editor in chief). Black´s Law Dictionary. Minnesota, US. West Group, 2010.

CARVALHO, Tomás Lima de. Fundo de Investimento Imobiliário: análise jurídica e econômica. Belo Horizonte: Arraes, 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, artigos 1.º a 74. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1.

COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. Chicago, 1960. v. 3, p. 1-44, out. 1960.

COASE, R. H. The nature of the firm. In: _. The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1960.

COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

DUBEUX, Júlio Ramalho. A Comissão de Valores Mobiliários e os principais instrumentos regulatórios do Mercado de Capitais brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006.

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, volume 1 – arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

FAGUNDES, Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

GICO Júnior, I. T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Economic Analysis of Law Review, v.1, n. 1, p. 7-32, jan./jun.  2010.

Laubadère, André de. Manuel de Droit Administratif. Paris: LGDJ, 1976.

MACHADO, Raphael Boëchat Alves.  O controle judicial sobre os atos políticos e administrativos. Revista Fórum Administrativo, v. 18, n. 204, p. 54–71, fev., 2018.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009.

MOREIRA, Egon Bockmann. Notas sobre o Estado Administrativo: de omissivo a hiperativo. Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, jan./jun. 2017.

NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. São Paulo: WMF Martins Fontes, 1991.

PIMENTA, E. G. Teoria da empresa em direito e economia. Revista de Direito Público da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 4, n. 14, p. 70, abr./jun. 2006.

PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito Societário. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

SALAMA, B. M. O que é pesquisa em direito e economia? Cadernos Direito GV: Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, v. 5, n. 2, p. 17-18, jun. 2008.

SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011.

VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de Direito Público, Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

[1] Modelo consagrado na Revolução Soviética de 1917.

[2] Por exemplo: a crise econômica dos bancos que deflagrou nos Estados Unidos da América em 2007; e a crise financeira que assolou a Grécia a partir de 2008.

[3] DUBEUX, Júlio Ramalho. A Comissão de Valores Mobiliários e os principais instrumentos regulatórios do Mercado de Capitais brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2006. p. 23.

[4] Algumas atividades econômicas, assim consideradas essenciais pelo relevante interesse social ou por se tratar de atividade afeta à segurança nacional, se mantiveram sob a titularidade do Estado, sendo por este conduzida diretamente ou mediante a delegação – via concessão, permissão ou licitação – para o setor privado.

[5] Calixto Salomão Filho esclarece que “poder de veto é faculdade exclusiva do ente desestatizante”. SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 145.

[6] Art. 8º., Lei n. 9.491/1997: “Sempre que houver razões que justifiquem, a União deterá, direta ou indiretamente, ação de classe especial do capital social da empresa ou instituição financeira objeto da desestatização, que lhe confira poderes especiais em determinadas matérias, as quais deverão ser caracterizadas nos seus estatutos sociais”.

[7] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, artigos 1.º a 74. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. vol. 1. p. 329.

[8] SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 166.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 314-315.

[10] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada, volume 1 – arts. 1º a 120. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 171.

[11] Berle, Adolf & Means, Gardiner. The modern corporation and private property. New York, Harcourt, Brace & World, 1968.

[12] BM&FBOVESPA. Regulamento de listagem do novo mercado. Disponível em: www.bmfbovespa.com.br/Pdf/RegulamentoNMerca do.pdf. Acesso em: 07.10.2019.

[13] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 74-75.

[14] Lei 6.404/76.Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir: […] § 7º. Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia geral nas matérias que especificar.

[15] BENSOUSSAN, Fabio Guimarães. A participação do Estado na atividade empresarial através das “Golden Shares”. Dissertação de Mestrado em Direito, Nova Lima, Faculdade de Direito Milton Campos, 2006. Disponível em: [www.mcampos.br/posgraduacao/Mestrado/dissertacoes/2011../fabioguimaraesbensoussanatividadeempresarialoatravesdasgoldenshares.pdf]. Acesso em: 07.10.2019.

[16] ADAMI, M. P.; JORDÃO, E. F. Steven Shavell e o preço do processo: notas para uma análise econômica do direito processual. In: DIDIER JR., F.; JORDÃO, E. F. (Org.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: JusPodvim, 2008. p. 197.

[17] GICO Júnior, I. T. Metodologia e epistemologia da análise econômica do direito. Economic Analysis of Law Review, v.1, n. 1, p. 7-32, jan./jun.  2010. p. 18.

[18] Op. Cit. p. 21.

[19] SALAMA, B. M. O que é pesquisa em direito e economia? Cadernos Direito GV: Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, v. 5, n. 2, p. 17-18, jun. 2008.

[20] Op. Cit. p. 20.

[21] Op. Cit. p. 24.

[22] Op. Cit. p. 21.

[23] PIMENTA, E. G. Teoria da empresa em direito e economia. Revista de Direito Público da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano 4, n. 14, p. 70, abr./jun. 2006.

[24] COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. Chicago, 1960. v. 3, p. 1-44, out. 1960

[25] COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics. Chicago, 1960. v. 3, p. 1-44, out. 1960.

[26] COASE, R. H. The nature of the firm. In: __.The firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1960. p. 33.

[27] CARVALHO, Tomás Lima de. Fundo de Investimento Imobiliário: análise jurídica e econômica. Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 84.

[28] CARVALHO, Tomás Lima de. Fundo de Investimento Imobiliário: análise jurídica e econômica. Belo Horizonte: Arraes, 2014. p. 84.

[29] Garner A. Bryan (editor in chief). Black´s Law Dictionary. Minnesota, US. West Group, 2010.

[30] Tradução livre: “O poder direto ou indireto de gerir a administração e as políticas de uma pessoa ou entidade, seja através da propriedade de títulos com direito a voto, por contrato ou de outra forma; o poder ou autoridade para gerenciar, dirigir ou supervisionar”.

[31] AULETE, Caldas. Novíssimo Aulete. Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Lexikon, 2011.

[32] VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de Direito Público, Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

[33] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 975.

[34] Art. 13. “O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria”.

[35] Art. 14. “O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco”.

[36] CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 213.

[37] NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. São Paulo: WMF Martins Fontes, 1991. p. 19.

[38] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 55.

[39] Todo o sistema do Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público. A indisponibilidade do interesse público significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

[40] FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[41] MOREIRA, Egon Bockmann. Notas sobre o Estado Administrativo: de omissivo a hiperativo. In: Revista Estudos Institucionais, Vol. 3, 1, jan./jun. 2017. p. 75.

[42] MACHADO, Raphael Boëchat Alves.  O controle judicial sobre os atos políticos e administrativos. In: Revista Fórum Administrativo   v. 18, n. 204, p. 54–71, fev., 2018.

[43] A esses cinco elementos, indispensáveis para que o ato administrativo adquira validade e eficácia, produzindo efeitos no mundo jurídico, a doutrina denomina requisitos ou pressupostos.

[44] Laubadère, André de. Manuel de Droit Administratif. Paris: LGDJ, 1976. p. 90.

[45] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. rev., ampl. e atual. até 31.12.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 119.